ADVOCACIA CRIMINAL EMPRESARIAL

Artigo de CARLOS BARROS publicado na Revista Advogados Mercado e Negócios ed. nº 30 – Maio/Junho de 2010

Sabe-se que, como conseqüência natural da atividade empresária, pessoas jurídicas dos mais diversos ramos de atuação se vêem, invariavelmente, às voltas com demandas de natureza cível, trabalhista e tributária. Em razão disso, natural, também, é a preocupação dos empresários e gestores em geral em manter uma assessoria jurídica constante nas referidas searas do Direito em favor de suas empresas.

Na atualidade, contudo, a experiência demonstra não mais se revelar seguro aos gestores empresariais focar a proteção de suas empresas, sob o aspecto jurídico, exclusivamente nas aludidas áreas do Direito, ante a incidência cada vez maior do Direito Penal nas atividades econômicas.

De fato, além de a produção legislativa voltar-se, cada vez mais, à criação dos chamados crimes societários, cuja responsabilidade pelo cometimento recai diretamente sobre os próprios gestores, a atuação dos Órgãos Policiais e do Ministério Público inclina-se, hoje, de maneira especial, para apuração dos ilícitos penais praticados por ocasião das mais variadas operações empresariais, realidade, inclusive, que é escancarada pela mídia diariamente.

Nesse contexto, portanto, valiosa se afigura uma assessoria jurídico-empresarial na área penal, em razão do que escritórios de advocacia criminal vêm se especializando numa ramificação do Direito Penal que a doutrina correlata e o próprio mercado da advocacia vêm reconhecendo e intitulando de Direito Penal Econômico.

Através de medidas preventivas desenvolvidas a partir de um trabalho de consultoria jurídica na seara criminal, pessoas jurídicas ou físicas com atuação nos diversos segmentos da economia podem evitar indesejadas demandas penais envolvendo delitos intimamente relacionados à atividade empresária, tais como crimes contra a ordem tributária, de sonegação fiscal, contra o sistema financeiro nacional, contra a economia popular, contra as relações de consumo, contra o mercado de capitais, contra a propriedade industrial e intelectual, crimes falimentares, de lavagem de dinheiro, de evasão de divisas, de apropriação indébita previdenciária, de concorrência desleal, de contrabando e descaminho, crimes licitatórios, ambientais, informáticos, dentre outros.

Nesse ponto, aliás, ressalte-se que, na maioria dos casos, o fator responsável pela efetiva incidência do Direito Penal sobre operações empresariais corriqueiras é justamente a carência de informação por parte de gestores e empregados.

Por outro lado, através de medidas ostensivas junto à justiça criminal, possibilita-se a empresas e pessoas jurídicas em geral a recuperação de passivos decorrentes de fraudes e outros crimes patrimoniais dos quais foram vítimas, sobretudo após a recente reforma pontual do Código de Processo Penal, quando se facultou ao Juiz fixar, na sentença penal condenatória, um valor a ser pago à vítima como reparação dos danos que lhe foram causados pela infração penal. E não se olvide, claro, a possibilidade de implementação de medidas legais no sentido de reprimir e combater a atuação devastadora da indústria da pirataria, que, por motivos óbvios, gera enormes prejuízos financeiros aos legítimos detentores de direitos sobre obras intelectuais, marcas e patentes.

De ver-se, longe de ser útil tão somente à criminalidade vulgarizada pelos veículos de comunicação – como equivocadamente acredita parcela da sociedade –, a advocacia criminal, mais do que nunca, se revela uma importantíssima aliada às sociedades empresárias e aos respectivos gestores, eis que representa um eficaz instrumento na proteção do patrimônio deles e, sobretudo, da liberdade dos próprios administradores, sobre quem os efeitos penais recaem diretamente, como já se alertou.

RESPOSTA À ACUSAÇÃO - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E DE LAVAGEM DE DINHEIRO

Petição de CARLOS BARROS publicado na ed. número 5 (Nov/2010) da Revista Advocatus, editada pela Escola Superior de Advocacia da OAB/PE (ISSN 2177-3416)

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA xxxxxxx VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO .

Ref. Proc. nº xxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, por intermédio de seu advogado infra-assinado, porque instado a apresentar

RESPOSTA À ACUSAÇÃO

que lhe foi formulada perante esse Juízo, vem fazê-lo, nos termos dos arts. 396 e 396 - A do CPP, expondo e requerendo o seguinte:

Em que pese o recebimento da denúncia aviada pelo MPF, por meio da qual se imputa ao suplicante supostas infrações ao art. 1º, I, III e IV, da Lei 8.137/90 (crime contra a ordem tributária), e ao art. 1º, VII, da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro), o caso, não há negar, é de absolvição sumária do suplicante, com esteio no art. 397, III, do CPP, eis que ATÍPICOS os fatos ali agitados.

E as atipicidades aqui delatadas, diga-se de logo, são constatadas sem maiores esforços, sendo desnecessárias, para demonstrá-las, análises aprofundadas sobre as figuras delitivas lançadas na inicial acusatória.

1ª Acusação: Art. 1º, I, III e IV, da Lei 8.137/90 – Inocorrência de lançamento definitivo do crédito tributário / Conseqüente inexistência de materialidade do suposto crime contra a ordem tributária / Atipicidade do fato / Hipótese de absolvição sumária

Em primeiro lugar, como é de sabença trivial, conforme estabelece a Súmula Vinculante 24 do STF,

“não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

E, sendo assim, não resta dúvida de que a imputação feita ao suplicante de cometimento de crime contra a ordem tributária revela-se inviável, visto que não houve a constituição definitiva do crédito tributário decorrente da pretensa sonegação fiscal ventilada na denúncia, pelo que não há falar em materialidade do suposto delito em comento e, por conseguinte, em fato típico.

Tanto não houve o lançamento do crédito tributário que, nos autos, não existe qualquer informação nesse sentido ou mesmo de que foi instaurado o competente procedimento administrativo junto à Receita Federal para se saber qual, efetivamente, seria o quantum devido em decorrência da suposta sonegação fiscal.

Inexistindo, portanto, materialidade do suposto crime contra a ordem tributária imputado ao suplicante (art. 1º, I, III e IV, da Lei 8.137/90), vez que sequer houve lançamento definitivo do suposto crédito tributário dele decorrente, resta flagrante a ATIPICIDADE do fato, revelando-se imperiosa, desenganadamente, a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do suplicante, que é o que se REQUER, de logo, com fincas no art. 397, III, do CPP.

2ª Acusação: Art. 1º, VII, da Lei 9.613/98 – Impossibilidade de configuração do crime de lavagem de dinheiro, ante a inexistência de crime antecedente / Atipicidade do fato / Hipótese de absolvição sumária

Ao depois, há que se observar que, também no tocante à acusação de infração ao art. 1º, VII, da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro), o caso é de absolvição sumária do suplicante, por manifesta atipicidade do fato.

Eis o aludido tipo penal:

“Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

(...)

VII - praticado por organização criminosa.

(...)

Pena: reclusão de três a dez anos e multa”.

Ora, conforme se apreende de uma simples leitura do referido dispositivo, e como bem leciona Guilherme de Souza Nucci[1] acerca do delito em comento, “o tipo penal promove a ligação indispensável da conduta de ocultação ou dissimulação de bens em geral à proveniência criminosa dos mesmos”, ou, na dicção de Luiz Regis Prado[2], “é indispensável que esses bens, direitos ou valores sejam oriundos, direta ou indiretamente, da prática antecedente de um dos crimes consignados no rol fechado previsto pela Lei 9.613/1998”.

Ocorre, todavia, que, por evidente, não se pode dizer que a mencionada circunstância ocorreu no presente caso.

Afinal, aqui, como visto, não há falar na ocorrência (indispensável) de crime antecedente e, por conseguinte, em “proveniência criminosa” de quaisquer bens, direitos ou valores, vez que não existe, hoje, sequer materialidade do suposto crime contra a ordem tributária imputado ao apelante (art. 1º, I, III e IV, da Lei 8.137/90).

Desse modo, inexistindo quaisquer crimes antecedentes e, por via de conseqüência, “bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime”, impossível se revela, no caso, a configuração do crime de lavagem de dinheiro, insculpido no art. 1º, VII, da Lei 9.613/98.

Ademais, não se pode olvidar que, segundo o MPF, os pretensos bens e valores objeto do suposto crime de lavagem de dinheiro seriam advindos de atividade de “organização criminosa”, já que indicou, na inicial acusatória, o inciso VII, do art. 1º, da Lei 9.613/98, como incidente no caso.

E, assim sendo, há que se observar que, segundo exortam Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Jr. e Fábio Delmanto[3],

“embora a Lei 9.034/95, em seu art. 1º, defina e regule ‘meios de prova e procedimento investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo’, a rigor não há, até hoje, uma definição legal do que seja ‘organização criminosa’, o que, a nosso ver, torna inaplicável este inciso VII em face do postulado da taxatividade da lei penal (CP, art. 1º)”.

Dessa forma, seja por um motivo, seja por outro, de igual sorte se afigura imperiosa a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do suplicante com relação à imputação de infração ao art. 1º, VII, da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro), por indisfarçável ATIPICIDADE do fato, que é o que se REQUER também aqui.

Preliminar – Nulidade ab initio da ação penal, ante a inépcia da denúncia

Agora, caso restem ultrapassados os pedidos de absolvição sumária acima formulados – o que não se acredita, verdadeiramente –, há que se observar que o processo em apreço está eivado de vício substancial, consistente na INÉPCIA DA DENÚNCIA por manifesta afronta à regra insculpida no art. 41 do CPP, pelo que, preliminarmente, argúi-se a NULIDADE AB INITIO DO PROCESSO.

É que, no que atine ao suplicante, a denúncia não descreveu o fato com todas as suas circunstâncias, como indispensável, tampouco individualizou a sua conduta, limitando-se a uma narrativa genérica e amorfa.

Realmente, a despeito de se ter imputado ao suplicante supostas práticas dos delitos desenhados no art. 1º, I, III e IV, da Lei 8.137/90 (crime contra a ordem tributária), e no art. 1º, VII, da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro), o MP, na exordial, não descreveu quais teriam sido, concretamente, as condutas supostamente praticadas pelo suplicante que, por menor que fossem, seriam aptas a vestir os figurinos dos aludidos tipos penais.

Aliás, o caráter genérico de que se reveste a inicial acusatória resta patente na medida em que se observa que as “ações” delituosas ali (mal) delineadas são genericamente atribuídas ao “GRUPO denunciado”, e NÃO a cada denunciado de per si, já que, segundo o MPF, “o GRUPO criminoso emite notas ficais falsas (...)”, “o GRUPO, via de regra, (...) ofertava e entregava quantias em espécie com o fito de evitar uma fiscalização mais detalhada (...)”, “a vileza do GRUPO não reside apenas na questão da burla do fisco estadual (...)”, “o lucro financeiro do GRUPO é tão grande (...)” que “o GRUPO já acumula riqueza vultuosa” etc.

Assim, sem indicar, objetiva e concretamente, uma conduta eventualmente praticada pelo suplicante apta a configurar os delitos que lhe foram imputados, bem como sem descrever o fato com todas as suas circunstâncias, a denúncia se esgota maculada pelo vício da inépcia, que, como se sabe, contamina o processo a partir do seu nascedouro.

Nesse sentido, é lapidar o acórdão da 6ª Turma do STJ proferido nos autos do HC 50.804/SP, com relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura (julg. em 11/11/08, DJe 01/12/08), assim ementado, verbis:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. INÉPCIA DA DENÚNCIA. DESCRIÇÃO INSUFICIENTE DOS FATOS. NULIDADE ABSOLUTA. OCORRÊNCIA. PREJUÍZO À AMPLA DEFESA FLAGRANTE. 2. CRIMES SOCIETÁRIOS. MERA QUALIDADE DE SÓCIO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 3. ORDEM CONCEDIDA.

1. Não tendo sido expostos os fatos imputados à paciente de forma suficiente, em atendimento aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, e causando flagrante prejuízo à ampla defesa, é se reconhecer a nulidade absoluta da denúncia.

2. Mesmo em se tratando de crimes societários, é indispensável a indicação de uma conduta que se ligue minimamente ao resultado, não bastando a referência à condição de sócio, sob pena de responsabilização de caráter objetivo.

3. Ordem concedida para anular o processo, desde a denúncia, dando oportunidade para que outra seja proferida, com a adequada exposição do fato”.

No mesmo diapasão, a 5ª turma do SJT, ao julgar o RHC nº 19.219 - RJ, com relatoria do Min. Arnaldo Esteves Lima, decidiu, verbis:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. TIPICIDADE (FORMAL, NORMATIVA E SUBJETIVA). TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO TIPO. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DENÚNCIA INEPTA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Nos crimes societários, embora não se exija a descrição minuciosa da conduta de cada acusado, é necessário que haja a narrativa dos fatos delituosos, de sua suposta autoria, do vínculo de causalidade e do nexo de imputação, de maneira a permitir o exercício da ampla defesa.

3. Não há confundir narrativa genérica da conduta com imputação de responsabilidade penal objetiva.

4. Cabe ao órgão acusador, em sua peça inicial, a demonstração do vínculo, ainda que mínimo, entre o risco causado ao objeto penalmente tutelado e a conduta efetiva do denunciado na condição de sócio da empresa para que se possa dar início a ação penal com o recebimento da denúncia.

5. Recurso provido para, reconhecendo a inépcia da denúncia, anular a ação penal em relação ao paciente, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia em que haja a descrição mínima da sua efetiva participação”.

E, na mesma esteira, este outro julgado também da 5ª Turma do STJ, lavrado nos autos do HC 62.330 - SP, relatado pelo Min. Gilson Dipp, verbis:

“CRIMINAL. HC. DISPENSA DE LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME SOCIETÁRIO. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA RELAÇÃO DA PACIENTE COM OS FATOS DELITUOSOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA.

I. Hipótese em que a paciente foi denunciada pela suposta prática de crime previsto na Lei de Licitações porque a empresa da qual seria sócia teria celebrado contrato com o Poder Público para a execução de obra sem a prévia observância do procedimento licitatório.

II. O entendimento desta Corte – no sentido de que, nos crimes societários, em que a autoria nem sempre se mostra claramente comprovada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, não se exigindo a descrição pormenorizada da conduta de cada agente –, não significa que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre os denunciados e a empreitada criminosa a eles imputada.

III. O simples fato de ser sócio ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva.

IV.O contrato firmado pela empresa da qual a acusada seria sócia com a autarquia municipal, o qual seria a circunstância que, segundo a denúncia, caracterizaria a participação da paciente na empreitada supostamente criminosa, teria sido assinado por outro co-réu.

V. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia.

VI. Precedentes do STF e do STJ.

VII. Deve ser determinado o trancamento da ação penal instaurada contra a paciente.

VIII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator”.

De se ver, e como cediço, quando há pluralidade de acusados, como no caso, a regra para a feitura da proposta acusatória consiste em individualizar a ação de cada agente, sob pena de inépcia e conseqüente nulidade do feito por cerceamento de defesa, já que o réu se defende dos fatos que lhe foram imputados, e não do artigo de lei eleito na inicial.

Assim, constatado o vício da inicial, argúi-se a nulidade ab initio da ação penal, ante a inépcia da denúncia, por violar, data venia, a regra insculpida no art. 41 do CPP, pelo que REQUER seja o processo declarado nulo desde aquele ponto.

Requerimento de oitiva de testemunhas

De resto, considerando a remotíssima possibilidade de restarem ultrapassados os pedidos de absolvição sumária formulados, bem como a preliminar agitada – o que não se acredita, registre-se –, REQUER-SE sejam inquiridas as testemunhas indicadas no rol abaixo, as quais deverão ser intimadas na forma da lei:

1 – xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx;

2 – xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx;

3 – xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Recife, 06 de setembro de 2010.

Carlos Barros

OAB/PE 24.468

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[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 419.

[2] PRADO, Luiz Regis. Direito penal econômico. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 412.

[3] DELMANTO, Roberto, DELMANTO JÚNIOR, Roberto, DELMANTO, Fábio. Leis penais especiais comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 558.

MPF RECORRE DE ANULAÇÃO DE CASTELO DE AREIA

A Procuradoria-Geral da República apresentou Embargos de Declaração contra decisão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que, no dia 5 de abril, anulou as provas da operação Castelo de Areia da Polícia Federal por considerar que denúncias anônimas não podem servir de base exclusiva para quebra de sigilo. O recurso cita decisões anteriores da corte no sentido de que a denúncia anônima pode ensejar investigação. As informações são do jornal O Estado de S. Paulo.

Para a PGR, o acórdão "toca questão de caráter eminentemente constitucional, porquanto o indevido trancamento de ação penal resulta no desprezo da garantia à devida e adequada prestação jurisdicional penal". A operação da PF investigou suposto esquema de lavagem de dinheiro, evasão de divisas e doações ilegais para políticos.

Maria das Mercês Gordilho Aras, subprocuradora que assina os embargos, destaca que as representações da PF revelam que no início do inquérito a meta era a obtenção de informações especificamente sobre um doleiro. Na decisão, a ministra relatora Maria Thereza de Assis Moura considerou que o objetivo era a busca de informações sobre "todas as pessoas que com ele (doleiro) tiveram ou realizaram algum negócio".

A PGR alega que a PF não requisitou acesso indiscriminado ao banco de dados de empresas de telefonia, mas apenas às informações cadastrais do doleiro para verificação de denúncia. No voto, a relatora apontou "desconexão entre a medida cautelar de quebra do sigilo de dados de um sem-número de usuários do sistema de telefonia e a necessidade de comprovação inicial do teor da denúncia anônima".

A PGR pondera que não se confunde o pedido de quebra do sigilo de dados telefônicos com a quebra do sigilo de comunicações. Anota que o voto condutor do acórdão não é capaz de sustentar a tese de que as interceptações se lastrearam exclusivamente em denúncia anônima.

A relatora do caso no STJ, ministra Maria Thereza de Assis Moura, vai examinar o recurso. Ela poderá acolher ou não os argumentos da PGR, que planeja levar a demanda para a alçada do Supremo Tribunal Federal. Fonte - Conjur.

LEIA OS VOTOS DOS MINISTROS NO CASO DA SATIAGRAHA

"Não se trata de mais um caso rumoroso que ficou impune." Ao deixar isso claro, o desembargador convocado do Superior Tribunal de Justiça Adilson Macabu anulou as provas produzidas pela Operação Satiagraha da Polícia Federal e consequentemente a Ação Penal contra Daniel Dantas por corrupção ativa. Relator do Habeas Corpus apresentado pelo banqueiro e concedido pela 5ª Turma do STJ, o desembargador adotou a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, e considerou que as provas são ilícitas e contaminam todo o processo que as seguiu porque membros da Agência Brasileira de Inteligência e um investigador particular contratado pelo delegado afastado Protógenes Queiroz participaram da investigação.

Além de identificar desvio de poder na atuação da Abin, o ministro observou que na investigação foi contratado um ex-agente do Serviço Nacional de Informações para fazer atos próprios da Polícia Judiciária, "e, o que é mais grave, pago com verbas secretas, ou seja, dinheiro público, sem previsão legal para tanto".

O desembargador citou o artigo 144 da Constituição Federal e a Lei 9.883/1999, que instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligência e criou a Abin, para concluir que a atuação da agência "se limita às atividades de inteligência que tenham como finalidade precípua e única fornecer subsídios ao presidente da República nos assuntos de interesse nacional".

"Jamais presenciei, eminentes ministros, ao defrontar-me com um processo, tamanho descalabro e desrespeito a normas constitucionais intransponíveis e a preceitos legais", admitiu. Macabu foi seguido pelos ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi.

O relator definiu prova ilícita como "aquela obtida com violação de regra ou princípio constitucional". E disse que em, relação a elas, o Brasil adotou o sistema da inadmissibilidade das obtidas por meios ilícitos. "Ou seja, toda e qualquer prova nessa situação não poderia, em tese, sequer, ingressar nos autos (...) e, na hipótese de vir a acontecer, ela deve ser excluída".

Ele explicou que a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada consiste no entendimento de que se uma investigação tem origem ilícita, toda a prova que dela decorrer, mesmo que não ilícita em si, não poderá ser admitida, pois já estará contaminada. Apesar de reconhecer que a aplicabilidade da teoria é discutida no Direito nacional, o desembargador citou decisões do STF e do STJ que a adotam.

O ministro Gilson Dipp, seguido pela ministra Laurita Vaz, ambos em voto-vista, divergiram de Macabu quanto ao ponto central de sua decisão ao entenderem que a ilicitude das provas não foi provada, já que, apesar da vocação institucional da Abin ser o assessoramento ao presidente da República no interesse nacional, isso não proíbe seus agentes de participarem de outras atividades com outras instituições.

Até mesmo a contratação de terceiros, ex-funcionários ou não da administração pública não constitui, em si, "violação das prerrogativas da Polícia Judiciária exclusiva da Polícia Federal enquanto submetidos à orientação, controle ou direção do responsável pelo inquérito", acredita Dipp. De acordo com eles, para saber se a atividade da Abin excedeu seus limites constitucionais seria necessário avaliá-la miudamente, o que não cabe em sede de HC.

Os ministros vencidos entenderam ainda que mesmo que a ilicitude das provas pudesse ser identificada no HC, Dantas só pedia o reconhecimento da nulidade dos procedimentos de monitoramento telefônico, monitoramento telemático, e ação controlada. A análise da relação causa-efeito entre eles e a nulidade das investigações e ações penais só poderia ser analisada e decidida depois. Ou seja, para eles, o voto de Macabu foi além do pedido feito no HC.

Quanto à adoção da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, a ministra Laurita Vaz mencionou que há pacífica jurisprudência dos tribunais superiores de que "vencida a fase investigatória pré-processual, eventuais irregularidades — que podem ser apuradas de forma absolutamente separada, em esferas pertinentes — não contaminam a Ação Penal instaurada". O questionamento das provas deveria ter sido feito na instrução criminal, diz.

Princípios

O voto vencedor de Macabu se fundamentou na defesa dos princípios constitucionais da legalidade, devido processo legal e impessoalidade. Em respeito a eles, o desembargador disse que não se pode admitir que, "se corrobore com o direcionamento e, por que não dizer, com o complô, de uma investigação criminal que ultrapassou todos os limites legais, tornando-se, ouso dizer, uma querela pessoal para incriminar determinada pessoa, valendo-se, para tanto, do uso efetivo de agentes da Abin e até de um ex-servidor do finado SNI, por parte da autoridade administrativa, em induvidoso e inaceitável desvio de poder, maculando todo e qualquer ato administrativo ou investigativo praticado".

Nesse sentido, citou um artigo do constitucionalista Luís Roberto Barroso (Princípio da Legalidade, Delegações Legislativas, Poder Regulamentar, Repartição Constitucional das Competências Legislativas) no qual é dito que "a observância dos princípios processuais não significa a busca da impunidade e nem mesmo um incentivo à criminalidade. Se o Estado estiver devidamente aparelhado este conseguirá por meio de procedimentos lícitos produzir as provas necessárias que possam demonstrar a culpabilidade de um acusado, ainda que o crime praticado pelo infrator possa causar repulsa aos seus semelhantes em razão de preceitos éticos ou morais".

Macabu também mencionou o princípio da igualdade ao dizer que "se todos são iguais perante a lei (...), não se pode aceitar que uma investigação manipulada, realizada a lattere, discriminatória em sua essência e inspirada em interesses ilegítimos, tais como motivações políticas e eleitoreiras, possa gerar consequências desastrosas, atingindo a liberdade das pessoas e as garantias processuais, independentemente de quem esteja sendo processado e da natureza da infração penal atribuída ao paciente".

Ao votar, o desembargador relator citou que a investigação instaurada para averiguar os excessos cometidos pelo então delegado da PF Protógenes Queiroz, responsável pela operação, resultou na sua condenação por violação de sigilo funcional e fraude processual, pela 7ª Vara Criminal de São Paulo. Atualmente o processo aguarda julgamento de recurso pelo Supremo Tribunal Federal, sob relatoria da ministra Ellen Gracie.

Quanto ao uso das provas produzidas no Inquérito Policial e na Ação Penal contra Protógenes, na 7ª Vara, o ministro Dipp diz que o prevalecimento de tal prova emprestada "pressupõe a discussão por ambas as partes do seu teor e credibilidade, o que não ocorreu". De qualquer forma, lembra que o MPF afirmou naquela investigação que a atuação conjunta da PF com a Abin não violou a lei penal.

Dipp também observou que nem mesmo há certeza de que as interceptações e monitoramentos tidos por ilícitos foram feitos sem autorização judicial, e que toda a trama revelada pelas interceptações foi judicialmente confirmada por depoimentos de testemunhas colhidos em contraditório e respeitada a ampla defesa.

Incompetência

Dipp chamou atenção para a coexistência no TRF-3 de um HC e uma apelação contra a sentença que condenou Dantas por corrupção, com a mesma alegação do HC que estava sendo julgado pelo STJ. O ministro disse que essa concomitância "é logicamente incompatível com a ordem processual ao expor diferentes órgãos judiciais que vão examinar o mesmo caso concreto a possível ambiguidade, contradição ou equívoco".

Ele identificou, na atitude, "inescondível desprestígio das instâncias ordinárias e seus órgãos, a meu ver, com inevitável violação da organização jurisdicional que também tem fundamento constitucional". A gravidade da situação, ele explica, é que o uso do HC como substitutivo de recurso ordinário pode alcançar o interesse da outra parte sem a devida oportunidade de defesa e contraditório que tem o recurso.

A quo

A 5ª Turma do Tribunal Regional da 3ª Região havia rejeitado o pedido de Habeas Corpus do banqueiro. A negativa foi baseada no entendimento de que a participação da Abin nas investigações não foi provada, o compartilhamento de dados entre órgãos do Sistema Brasileiro de Inteligência é aceitável e as nulidades declaradas na fase pré-processual não contaminam a futura ação.

Dantas foi condenado pelo Juízo Federal da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo por corrupção ativa porque, supostamente, nos dias 18 e 23 de junho de 2008, em um restaurante na capital paulista, por ordem sua, duas pessoas ofereceram R$ 1 milhão ao delegado de Polícia Federal Victor Hugo para livrar o banqueiro e sua família de investigações da PF.

Tentativa

O Ministério Público Federal vai tentar reverter, ou no mínimo limitar, os efeitos da decisão do STJ. Da mesma forma pretende fazer com a decisão da 6ª Turma que anulou as provas da operação Castelo de Areia também da PF no dia 5 de abril. O fundamento desta decisão foi que denúncias anônimas não podem servir de base exclusiva para que a Justiça autorize a quebra de sigilo de dados de qualquer espécie, como informa o jornal Folha de S. Paulo.

O procurador da República Rodrigo de Grandis, responsável pelo caso da Satiagraha na primeira instância, diz que não houve ilegalidade na participação dos agentes da Abin, pois eles trabalharam sob coordenação da PF e em atividades secundárias.

Segundo ele, mesmo que a participação seja considerada ilegal pela Justiça, há inquéritos resultantes da Satiagraha que poderão continuar válidos. Ele diz que a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada não é absoluta e possui exceções no Código de Processo Penal: quando não há "nexo de causalidade" entre a prova considerada ilegal e as outras; e as apurações resultantes da prova ilegal poderiam ter sido feitas por meio de "fontes independentes", ou seja, começado a partir de meios de investigação lícitos. Por Gabriela Rocha – Fonte: Conjur

HC 149.250

Clique aqui para ler o voto do desembargador convocado Adilson Macabu: http://s.conjur.com.br/dl/macabu-satiagraha.pdf
Clique aqui para ler o voto do ministro Gilson Dipp: http://s.conjur.com.br/dl/dipp-satiagraha.pdf
Clique aqui para ler o voto da ministra Laurita Vaz: http://s.conjur.com.br/dl/laurita-vaz-satiagraha.pdf

STJ ANULA SATIAGRAHA E CONDENAÇÃO DE DANIEL DANTAS

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou todos os procedimentos decorrentes da Operação da Satiagraha da Polícia Federal, inclusive a condenação do banqueiro Daniel Dantas por corrupção ativa. Por três votos a dois, o STJ considerou que a atuação da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) na operação da PF violou os princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade e do devido processo legal.

"Se a prova é natimorta, passemos desde logo o atestado de óbito, para que ela não seja usada contra nenhum cidadão", disse o presidente da 5ª Turma, ministro Jorge Mussi, ao dar o voto que desempatou o julgamento.

O relator do caso, desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Adilson Macabu, entendeu que a atuação dos agentes da Abin extrapolou as atribuições legais da agência criada para assessorar a Presidência da República, e aconteceu de forma clandestina. Agentes da agência de inteligência da Presidência foram convocados informalmente para participar das investigações pelo então delegado da Polícia Federal, Protógenes Queiroz, que dirigia a operação.

O STJ também entendeu pela anulação por causa da contratação de investigadores particulares, pois não fazem parte do quadro da Polícia Federal e, portanto, não poderiam ter acesso a informações protegidas por sigilo legal para fazer escutas telefônicas na Satiagraha. Os investigadores foram contratados diretamente pelo delegado Protógenes Queiroz.

Os ministros também consideraram nula a ação controlada montada pela Polícia Federal, sob comando do delegado Protógenes, com autorização do juiz Fausto Martin de Sanctis, para provar uma suposta tentativa de suborno de um delegado da PF por Daniel Dantas. A gravação da ação, em vídeo, foi feita por uma equipe da Rede Globo por encomenda do delegado Protógenes. Além disso, constatou-se que a fita, usada como prova, foi editada.

Com base nessa ação controlada, Daniel Dantas e o ex-presidente da Brasil Telecom, Humberto Braz, foram condenados por corrupção ativa a 10 anos de prisão. Contra essa condenação há recurso no Tribunal Reginal Federal da 3ª Região. A sentença foi do juiz Fausto De Sanctis, da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que considerou haver provas de que o banqueiro tentou corromper delegados da operação, no primeiro semestre de 2008.

A defesa de Daniel Dantas foi feita pelos advogados Andrei Zenkner Schimidt e Luciano Feldens. "O Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a Operação Satiagraha é ilegal. Como desde o início sustentava a defesa, tratava-se de uma operação fraudulenta e clandestina, a partir da qual foi criado um simulacro de crime, que nunca existiu. Daniel Dantas não foi beneficiado. Antes, teve revertido um prejuízo. A grande beneficiária é a cidadania brasileira, uma vez que o STJ recoloca freios ao arbítrio, à fraude e à ilegalidade, impedindo que se renove essa metodologia de polícia secreta infiltrada por interesses privados", declarou a defesa.

As irregularidades da ação geraram uma ação na 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que terminou com a condenação do delegado por fraude processual e quebra de sigilo funcional. A sentença foi do juiz Ali Mazloum, da 7ª Vara Federal Criminal.

Durante boa parte da sessão da 5ª Turma, os ministros mencionaram a condenação do delegado. De acordo com o ministro Jorge Mussi, que deu o voto de desempate no caso, "não é possível que arremedos de provas colhidas de forma impalpável possam levar à condenação. Coitado do país em que seus filhos possam vir a ser condenados com provas colhidas na ilegalidade".

Também votaram pela anulação das provas o desembargador convocado Adilson Macabu (relator) e Napoleão Nunes Maia Filho. Os ministros observaram que tanto em um processo administrativo da Polícia Federal quanto na sentença do juiz Ali Mazloum da 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo que condenou Protógenes Queiroz, o delegado reconhece que membros da Abin participaram da operação.

Voto vencido

Os votos que divergiram da anulação consideraram que não foi comprovada a atuação da Abin. Votaram a favor do banqueiro o relator do processo, Adilson Macabu, e o ministro Napoleão. Os ministros Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram pela manutenção das provas e da condenação.

"Mesmo que se admita que houve a participação de agentes da Abin nos referidos procedimentos investigatórios, tal participação não estaria bem delineada", argumentou Laurita Vaz. Assim, segundo ela, qualquer conclusão sobre nulidade das provas derivadas da investigação dependeria de uma análise detalhada sobre o envolvimento dos agentes — análise esta impossível de ser feita no julgamento de habeas corpus, que exige prova constituída previamente.

"Em relação à apuração do crime de corrupção, o juiz federal processante foi categórico ao afirmar que não há nos autos da ação penal elementos de prova aptos a demonstrar a participação de agentes da Abin nas diligências consideradas na persecução penal em questão", disse a ministra. HC 149.250. Fonte: Conjur - Por Gabriela Rocha