MPF RECORRE DE ANULAÇÃO DE CASTELO DE AREIA

A Procuradoria-Geral da República apresentou Embargos de Declaração contra decisão da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que, no dia 5 de abril, anulou as provas da operação Castelo de Areia da Polícia Federal por considerar que denúncias anônimas não podem servir de base exclusiva para quebra de sigilo. O recurso cita decisões anteriores da corte no sentido de que a denúncia anônima pode ensejar investigação. As informações são do jornal O Estado de S. Paulo.

Para a PGR, o acórdão "toca questão de caráter eminentemente constitucional, porquanto o indevido trancamento de ação penal resulta no desprezo da garantia à devida e adequada prestação jurisdicional penal". A operação da PF investigou suposto esquema de lavagem de dinheiro, evasão de divisas e doações ilegais para políticos.

Maria das Mercês Gordilho Aras, subprocuradora que assina os embargos, destaca que as representações da PF revelam que no início do inquérito a meta era a obtenção de informações especificamente sobre um doleiro. Na decisão, a ministra relatora Maria Thereza de Assis Moura considerou que o objetivo era a busca de informações sobre "todas as pessoas que com ele (doleiro) tiveram ou realizaram algum negócio".

A PGR alega que a PF não requisitou acesso indiscriminado ao banco de dados de empresas de telefonia, mas apenas às informações cadastrais do doleiro para verificação de denúncia. No voto, a relatora apontou "desconexão entre a medida cautelar de quebra do sigilo de dados de um sem-número de usuários do sistema de telefonia e a necessidade de comprovação inicial do teor da denúncia anônima".

A PGR pondera que não se confunde o pedido de quebra do sigilo de dados telefônicos com a quebra do sigilo de comunicações. Anota que o voto condutor do acórdão não é capaz de sustentar a tese de que as interceptações se lastrearam exclusivamente em denúncia anônima.

A relatora do caso no STJ, ministra Maria Thereza de Assis Moura, vai examinar o recurso. Ela poderá acolher ou não os argumentos da PGR, que planeja levar a demanda para a alçada do Supremo Tribunal Federal. Fonte - Conjur.

LEIA OS VOTOS DOS MINISTROS NO CASO DA SATIAGRAHA

"Não se trata de mais um caso rumoroso que ficou impune." Ao deixar isso claro, o desembargador convocado do Superior Tribunal de Justiça Adilson Macabu anulou as provas produzidas pela Operação Satiagraha da Polícia Federal e consequentemente a Ação Penal contra Daniel Dantas por corrupção ativa. Relator do Habeas Corpus apresentado pelo banqueiro e concedido pela 5ª Turma do STJ, o desembargador adotou a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, e considerou que as provas são ilícitas e contaminam todo o processo que as seguiu porque membros da Agência Brasileira de Inteligência e um investigador particular contratado pelo delegado afastado Protógenes Queiroz participaram da investigação.

Além de identificar desvio de poder na atuação da Abin, o ministro observou que na investigação foi contratado um ex-agente do Serviço Nacional de Informações para fazer atos próprios da Polícia Judiciária, "e, o que é mais grave, pago com verbas secretas, ou seja, dinheiro público, sem previsão legal para tanto".

O desembargador citou o artigo 144 da Constituição Federal e a Lei 9.883/1999, que instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligência e criou a Abin, para concluir que a atuação da agência "se limita às atividades de inteligência que tenham como finalidade precípua e única fornecer subsídios ao presidente da República nos assuntos de interesse nacional".

"Jamais presenciei, eminentes ministros, ao defrontar-me com um processo, tamanho descalabro e desrespeito a normas constitucionais intransponíveis e a preceitos legais", admitiu. Macabu foi seguido pelos ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Jorge Mussi.

O relator definiu prova ilícita como "aquela obtida com violação de regra ou princípio constitucional". E disse que em, relação a elas, o Brasil adotou o sistema da inadmissibilidade das obtidas por meios ilícitos. "Ou seja, toda e qualquer prova nessa situação não poderia, em tese, sequer, ingressar nos autos (...) e, na hipótese de vir a acontecer, ela deve ser excluída".

Ele explicou que a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada consiste no entendimento de que se uma investigação tem origem ilícita, toda a prova que dela decorrer, mesmo que não ilícita em si, não poderá ser admitida, pois já estará contaminada. Apesar de reconhecer que a aplicabilidade da teoria é discutida no Direito nacional, o desembargador citou decisões do STF e do STJ que a adotam.

O ministro Gilson Dipp, seguido pela ministra Laurita Vaz, ambos em voto-vista, divergiram de Macabu quanto ao ponto central de sua decisão ao entenderem que a ilicitude das provas não foi provada, já que, apesar da vocação institucional da Abin ser o assessoramento ao presidente da República no interesse nacional, isso não proíbe seus agentes de participarem de outras atividades com outras instituições.

Até mesmo a contratação de terceiros, ex-funcionários ou não da administração pública não constitui, em si, "violação das prerrogativas da Polícia Judiciária exclusiva da Polícia Federal enquanto submetidos à orientação, controle ou direção do responsável pelo inquérito", acredita Dipp. De acordo com eles, para saber se a atividade da Abin excedeu seus limites constitucionais seria necessário avaliá-la miudamente, o que não cabe em sede de HC.

Os ministros vencidos entenderam ainda que mesmo que a ilicitude das provas pudesse ser identificada no HC, Dantas só pedia o reconhecimento da nulidade dos procedimentos de monitoramento telefônico, monitoramento telemático, e ação controlada. A análise da relação causa-efeito entre eles e a nulidade das investigações e ações penais só poderia ser analisada e decidida depois. Ou seja, para eles, o voto de Macabu foi além do pedido feito no HC.

Quanto à adoção da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, a ministra Laurita Vaz mencionou que há pacífica jurisprudência dos tribunais superiores de que "vencida a fase investigatória pré-processual, eventuais irregularidades — que podem ser apuradas de forma absolutamente separada, em esferas pertinentes — não contaminam a Ação Penal instaurada". O questionamento das provas deveria ter sido feito na instrução criminal, diz.

Princípios

O voto vencedor de Macabu se fundamentou na defesa dos princípios constitucionais da legalidade, devido processo legal e impessoalidade. Em respeito a eles, o desembargador disse que não se pode admitir que, "se corrobore com o direcionamento e, por que não dizer, com o complô, de uma investigação criminal que ultrapassou todos os limites legais, tornando-se, ouso dizer, uma querela pessoal para incriminar determinada pessoa, valendo-se, para tanto, do uso efetivo de agentes da Abin e até de um ex-servidor do finado SNI, por parte da autoridade administrativa, em induvidoso e inaceitável desvio de poder, maculando todo e qualquer ato administrativo ou investigativo praticado".

Nesse sentido, citou um artigo do constitucionalista Luís Roberto Barroso (Princípio da Legalidade, Delegações Legislativas, Poder Regulamentar, Repartição Constitucional das Competências Legislativas) no qual é dito que "a observância dos princípios processuais não significa a busca da impunidade e nem mesmo um incentivo à criminalidade. Se o Estado estiver devidamente aparelhado este conseguirá por meio de procedimentos lícitos produzir as provas necessárias que possam demonstrar a culpabilidade de um acusado, ainda que o crime praticado pelo infrator possa causar repulsa aos seus semelhantes em razão de preceitos éticos ou morais".

Macabu também mencionou o princípio da igualdade ao dizer que "se todos são iguais perante a lei (...), não se pode aceitar que uma investigação manipulada, realizada a lattere, discriminatória em sua essência e inspirada em interesses ilegítimos, tais como motivações políticas e eleitoreiras, possa gerar consequências desastrosas, atingindo a liberdade das pessoas e as garantias processuais, independentemente de quem esteja sendo processado e da natureza da infração penal atribuída ao paciente".

Ao votar, o desembargador relator citou que a investigação instaurada para averiguar os excessos cometidos pelo então delegado da PF Protógenes Queiroz, responsável pela operação, resultou na sua condenação por violação de sigilo funcional e fraude processual, pela 7ª Vara Criminal de São Paulo. Atualmente o processo aguarda julgamento de recurso pelo Supremo Tribunal Federal, sob relatoria da ministra Ellen Gracie.

Quanto ao uso das provas produzidas no Inquérito Policial e na Ação Penal contra Protógenes, na 7ª Vara, o ministro Dipp diz que o prevalecimento de tal prova emprestada "pressupõe a discussão por ambas as partes do seu teor e credibilidade, o que não ocorreu". De qualquer forma, lembra que o MPF afirmou naquela investigação que a atuação conjunta da PF com a Abin não violou a lei penal.

Dipp também observou que nem mesmo há certeza de que as interceptações e monitoramentos tidos por ilícitos foram feitos sem autorização judicial, e que toda a trama revelada pelas interceptações foi judicialmente confirmada por depoimentos de testemunhas colhidos em contraditório e respeitada a ampla defesa.

Incompetência

Dipp chamou atenção para a coexistência no TRF-3 de um HC e uma apelação contra a sentença que condenou Dantas por corrupção, com a mesma alegação do HC que estava sendo julgado pelo STJ. O ministro disse que essa concomitância "é logicamente incompatível com a ordem processual ao expor diferentes órgãos judiciais que vão examinar o mesmo caso concreto a possível ambiguidade, contradição ou equívoco".

Ele identificou, na atitude, "inescondível desprestígio das instâncias ordinárias e seus órgãos, a meu ver, com inevitável violação da organização jurisdicional que também tem fundamento constitucional". A gravidade da situação, ele explica, é que o uso do HC como substitutivo de recurso ordinário pode alcançar o interesse da outra parte sem a devida oportunidade de defesa e contraditório que tem o recurso.

A quo

A 5ª Turma do Tribunal Regional da 3ª Região havia rejeitado o pedido de Habeas Corpus do banqueiro. A negativa foi baseada no entendimento de que a participação da Abin nas investigações não foi provada, o compartilhamento de dados entre órgãos do Sistema Brasileiro de Inteligência é aceitável e as nulidades declaradas na fase pré-processual não contaminam a futura ação.

Dantas foi condenado pelo Juízo Federal da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo por corrupção ativa porque, supostamente, nos dias 18 e 23 de junho de 2008, em um restaurante na capital paulista, por ordem sua, duas pessoas ofereceram R$ 1 milhão ao delegado de Polícia Federal Victor Hugo para livrar o banqueiro e sua família de investigações da PF.

Tentativa

O Ministério Público Federal vai tentar reverter, ou no mínimo limitar, os efeitos da decisão do STJ. Da mesma forma pretende fazer com a decisão da 6ª Turma que anulou as provas da operação Castelo de Areia também da PF no dia 5 de abril. O fundamento desta decisão foi que denúncias anônimas não podem servir de base exclusiva para que a Justiça autorize a quebra de sigilo de dados de qualquer espécie, como informa o jornal Folha de S. Paulo.

O procurador da República Rodrigo de Grandis, responsável pelo caso da Satiagraha na primeira instância, diz que não houve ilegalidade na participação dos agentes da Abin, pois eles trabalharam sob coordenação da PF e em atividades secundárias.

Segundo ele, mesmo que a participação seja considerada ilegal pela Justiça, há inquéritos resultantes da Satiagraha que poderão continuar válidos. Ele diz que a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada não é absoluta e possui exceções no Código de Processo Penal: quando não há "nexo de causalidade" entre a prova considerada ilegal e as outras; e as apurações resultantes da prova ilegal poderiam ter sido feitas por meio de "fontes independentes", ou seja, começado a partir de meios de investigação lícitos. Por Gabriela Rocha – Fonte: Conjur

HC 149.250

Clique aqui para ler o voto do desembargador convocado Adilson Macabu: http://s.conjur.com.br/dl/macabu-satiagraha.pdf
Clique aqui para ler o voto do ministro Gilson Dipp: http://s.conjur.com.br/dl/dipp-satiagraha.pdf
Clique aqui para ler o voto da ministra Laurita Vaz: http://s.conjur.com.br/dl/laurita-vaz-satiagraha.pdf

STJ ANULA SATIAGRAHA E CONDENAÇÃO DE DANIEL DANTAS

A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou todos os procedimentos decorrentes da Operação da Satiagraha da Polícia Federal, inclusive a condenação do banqueiro Daniel Dantas por corrupção ativa. Por três votos a dois, o STJ considerou que a atuação da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) na operação da PF violou os princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade e do devido processo legal.

"Se a prova é natimorta, passemos desde logo o atestado de óbito, para que ela não seja usada contra nenhum cidadão", disse o presidente da 5ª Turma, ministro Jorge Mussi, ao dar o voto que desempatou o julgamento.

O relator do caso, desembargador convocado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Adilson Macabu, entendeu que a atuação dos agentes da Abin extrapolou as atribuições legais da agência criada para assessorar a Presidência da República, e aconteceu de forma clandestina. Agentes da agência de inteligência da Presidência foram convocados informalmente para participar das investigações pelo então delegado da Polícia Federal, Protógenes Queiroz, que dirigia a operação.

O STJ também entendeu pela anulação por causa da contratação de investigadores particulares, pois não fazem parte do quadro da Polícia Federal e, portanto, não poderiam ter acesso a informações protegidas por sigilo legal para fazer escutas telefônicas na Satiagraha. Os investigadores foram contratados diretamente pelo delegado Protógenes Queiroz.

Os ministros também consideraram nula a ação controlada montada pela Polícia Federal, sob comando do delegado Protógenes, com autorização do juiz Fausto Martin de Sanctis, para provar uma suposta tentativa de suborno de um delegado da PF por Daniel Dantas. A gravação da ação, em vídeo, foi feita por uma equipe da Rede Globo por encomenda do delegado Protógenes. Além disso, constatou-se que a fita, usada como prova, foi editada.

Com base nessa ação controlada, Daniel Dantas e o ex-presidente da Brasil Telecom, Humberto Braz, foram condenados por corrupção ativa a 10 anos de prisão. Contra essa condenação há recurso no Tribunal Reginal Federal da 3ª Região. A sentença foi do juiz Fausto De Sanctis, da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que considerou haver provas de que o banqueiro tentou corromper delegados da operação, no primeiro semestre de 2008.

A defesa de Daniel Dantas foi feita pelos advogados Andrei Zenkner Schimidt e Luciano Feldens. "O Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a Operação Satiagraha é ilegal. Como desde o início sustentava a defesa, tratava-se de uma operação fraudulenta e clandestina, a partir da qual foi criado um simulacro de crime, que nunca existiu. Daniel Dantas não foi beneficiado. Antes, teve revertido um prejuízo. A grande beneficiária é a cidadania brasileira, uma vez que o STJ recoloca freios ao arbítrio, à fraude e à ilegalidade, impedindo que se renove essa metodologia de polícia secreta infiltrada por interesses privados", declarou a defesa.

As irregularidades da ação geraram uma ação na 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que terminou com a condenação do delegado por fraude processual e quebra de sigilo funcional. A sentença foi do juiz Ali Mazloum, da 7ª Vara Federal Criminal.

Durante boa parte da sessão da 5ª Turma, os ministros mencionaram a condenação do delegado. De acordo com o ministro Jorge Mussi, que deu o voto de desempate no caso, "não é possível que arremedos de provas colhidas de forma impalpável possam levar à condenação. Coitado do país em que seus filhos possam vir a ser condenados com provas colhidas na ilegalidade".

Também votaram pela anulação das provas o desembargador convocado Adilson Macabu (relator) e Napoleão Nunes Maia Filho. Os ministros observaram que tanto em um processo administrativo da Polícia Federal quanto na sentença do juiz Ali Mazloum da 7ª Vara Federal Criminal de São Paulo que condenou Protógenes Queiroz, o delegado reconhece que membros da Abin participaram da operação.

Voto vencido

Os votos que divergiram da anulação consideraram que não foi comprovada a atuação da Abin. Votaram a favor do banqueiro o relator do processo, Adilson Macabu, e o ministro Napoleão. Os ministros Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram pela manutenção das provas e da condenação.

"Mesmo que se admita que houve a participação de agentes da Abin nos referidos procedimentos investigatórios, tal participação não estaria bem delineada", argumentou Laurita Vaz. Assim, segundo ela, qualquer conclusão sobre nulidade das provas derivadas da investigação dependeria de uma análise detalhada sobre o envolvimento dos agentes — análise esta impossível de ser feita no julgamento de habeas corpus, que exige prova constituída previamente.

"Em relação à apuração do crime de corrupção, o juiz federal processante foi categórico ao afirmar que não há nos autos da ação penal elementos de prova aptos a demonstrar a participação de agentes da Abin nas diligências consideradas na persecução penal em questão", disse a ministra. HC 149.250. Fonte: Conjur - Por Gabriela Rocha

AULA SOBRE CRIME ORGANIZADO

BLOCO 1

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BLOCO 6

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Obs.: sobre o tema CRIME ORGANIZADO, ler também o artigo postado abaixo - "O CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA É UM FANTASMA".

AO ESTADO INTERESSA, ANTES, ARRECADAR TRIBUTO

Com o advento da Lei Federal 12.382, de 25 de fevereiro de 2011, os reflexos penais do parcelamento tributário sofreram algumas alterações.

Em suma, aludida legislação passou a impedir a instauração de inquérito policial para apurar crime tributário, em que o respectivo débito fiscal encontra-se parcelado. Além disso, com evidente finalidade de apressar a arrecadação estatal, o contribuinte passa a ser compelido a celebrar o parcelamento tributário dentro de um determinado período temporal específico, ou seja, antes do recebimento da denúncia criminal.

Entretanto, restam sérias dúvidas acerca da aplicabilidade e eficácia de referida legislação. Afinal, o legislador não se atentou ao fato de que o parcelamento tributário importa, necessariamente, para a aplicação de causa extintiva da punibilidade decorrente da novação do débito.

Na esfera tributária, o parcelamento constitui uma das causas que suspendem a exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional).

Com isso, o deferimento do parcelamento de dívida tributária autoriza a assertiva de que, em face da elisão do dano, haverá a extinção da punibilidade, não por dispositivo expresso da lei penal, mas em razão da própria estrutura do tipo penal.

Afinal, no caso de parcelamento fiscal, há a novação da dívida, ou seja, ocorre a extinção e substituição da anterior ante a assunção de uma nova dívida (artigo 360, inciso I, do Código Civil).

Nesse sentido, a obrigação original se extingue, oportunidade em que nasce uma outra, nova, atual e exigível, com outros prazos de vencimentos, ainda que decorrente dos mesmos fatos geradores daquela dívida anterior extinta. Desta forma, deixa de subsistir a obrigação tributária caracterizadora, em tese, do crime tributário previsto na Lei Federal 8.137/90.

Mais que isso, com o parcelamento da dívida, o contribuinte pode, até mesmo, obter a competente Certidão Negativa de Débito Fiscal, a demonstrar, mais uma vez, que a novação, tal como conceituada no Código Civil, extingue a dívida anterior.

Ora, a mera análise sistemática de institutos básicos de Direito Civil, Tributário e Penal evidencia que o deferimento do parcelamento tributário acarreta a imediata extinção da punibilidade do agente, em virtude da ocorrência da novação da dívida.

O Tribunal de Justiça de São Paulo já teve a oportunidade de se debruçar sobre essa questão e vem interpretando que “o parcelamento deriva de ajuste do fisco com o contribuinte. Logo, o acordo é novação, atuando como liquidação do crédito tributário primitivo, devendo ser considerado como pagamento do tributo, ensejador da extinção da punibilidade penal, visto que o débito fiscal se renova com o fracionamento em parcelas e passa a valer, para a Fazenda, como crédito tributário diverso do antecedente".

É preciso entender que a existência de causas suspensivas e extintivas da punibilidade nos crimes tributários e previdenciários, ao contrário do que sustentam alguns, não constitui algo imoral ou injusto, mas uma clara demonstração de que o interesse do Estado em arrecadar tributos é maior do que o interesse em punir o infrator da lei penal.

Por fim, destaca-se que não há necessidade de se avolumar ainda mais nosso ordenamento jurídico. Na verdade, muitas vezes, a correta interpretação sistemática da legislação existente dá solução ao problema e evita a procriação de normas absolutamente inócuas. E para isso não é necessário inovar, apenas novar. Fonte Conjur - Por Leonardo Magalhães Avelar - sócio do escritório Moraes Pitombo Advogados, pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas e pela Universidade de Coimbra/IBCCrim.

O CONCEITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA É UM FANTASMA

“A não violência não é uma vestimenta que colocamos e retiramos à vontade. Seu eixo se encontra no coração, e deve ser uma parte inseparável do nosso ser.” (Gandhi).

Existe crime organizado no Brasil? Se imaginarmos o crime organizado como uma atividade empresarial que explora algum tipo de mercado ilícito, a resposta só pode ser positiva: existe. Ou seja, no plano fático (fenomenológico) ele existe. Se olharmos diariamente a mídia, diremos: existe. Vejamos:

“O crime organizado só existe com a participação da Polícia”, disse Cláudio Beato, Folha de S. Paulo de 20.02.11, p. C9. “É impossível ganhar a batalha contra o crime organizado, sem extirpar a corrupção policial” (Veja de 23.02.11, p. 63).

“Edir Macedo é acusado de lavagem de dinheiro e organização criminosa” (Veja de 23.02.11, p. 48). “A Operação Guilhotina foi deflagrada para prender policiais ligados ao crime organizado” (O Globo de 18.02.11, p. 14).

No plano jurídico, no entanto, ele não existe. Juridicamente sempre ficamos indagando: como é esse lúcifer (esse fenômeno diabólico)? Nenhuma lei no Brasil, nunca, definiu o que se entende por crime organizado. Várias leis fazem referência ao crime organizado ou às organizações criminosas (lei do crime organizado, lei de lavagem de capitais, lei das drogas etc.), mas nenhuma trouxe qualquer tipo de definição.

Conclusão: um dos maiores exemplos de autoritarismo penal, portanto, consiste em o juiz valer-se desse “fantasma jurídico” (crime organizado ou organização criminosa) para tolher qualquer tipo de direito ou garantia fundamental dos suspeitos, indiciados, acusados ou condenados. Juridicamente os juízes estão proibidos de determinar qualquer tipo de consequência penal ou processual com base nesse “fantasma jurídico”.

Na praxis forense a violação dessa proibição tornou-se uma constante. Isso comprova o quanto o autoritarismo penal vem penetrando na nossa ordem jurídica.

Diante da inexistência de parâmetros legais, cada juiz pinta o diabo (jurídico) como lhe agrada. A 6ª Turma do STJ, no HC 189.979 (de relatoria do ministro Og Fernandes), acaba de rabiscar mais uma noção da (juridicamente) fantasmagórica organização criminosa (mais detalhes logo abaixo). Serviria essa “pintura”, dada pela 6ª Turma do STJ, de padrão para o legislador?

O conceito de crime organizado (ou de organização criminosa) talvez seja hoje no Brasil o melhor exemplo de quanto o Direito, muitas vezes, é virado de ponta-cabeça. Antigamente aprendíamos que o legislador define a figura criminosa e o juiz a aplica. Como o legislador nada definiu (sobre as organizações criminosas), cada juiz vai inventando seu fantasmagórico arquétipo (modelo, protótipo).

Processo invertido. Juízes legislando. Os juízes é que estão criando o conteúdo demoníaco do crime organizado. Cada um inventa seu conceito. E o princípio da legalidade, que expressa um mundo de garantias, desde o tempo do Iluminismo?

Isso vale para o Direito Penal liberal, para o Direito Penal do cidadão. Aqui no âmbito do Direito Penal do inimigo inverte-se tudo, viola-se tudo, rasga-se tudo (a Constituição, os Tratados internacionais). Os direitos e as garantias ficam suspensos. Porque é tempo dos autoritarismos. O povo, com medo, pede repressão, a mídia ecoa, o legislador faz menção ao satã (ou ao fantasma) e os juízes então (anomalamente) se encarregam de descrevê-lo.

A criminologia (desde os tempos da lei seca nos Estados Unidos, desde Merton, Cressey e tantos outros) bem que tentou revelar as características do fenômeno. Não conseguiu. Alguns legisladores (ao redor do planeta, sobretudo na Itália) também tentaram fazer alguma coisa. Mas nada conseguiram de sólido. Diante da impossibilidade de definir o diabo, os juízes vão dando os seus contornos conforme a imagem de cada um.

O problema é cada juiz tem seu modelo de diabo na cabeça. Logo, na medida em que eles assumem a função (inconstitucional, claro) de definir o crime organizado, acabamos por não avançar muito. Cada um entende o fenômeno da sua maneira. Dentro de pouco tempo vamos ter mais de 10 mil definições distintas. A verdade é que a segurança e o Estado de Direito se evaporariam (caso cada juiz pudesse desempenhar essa função).

O legislador penal brasileiro nunca se atreveu a descrever esse ente endemoninhado (que perturba as nossas cabeças). A primeira lei no Brasil que cuidou do crime organizado foi a 9.034/1995. A legislação penal brasileira vem fazendo referência ao crime organizado e às organizações criminosas, portanto, desde 1995. Mas até hoje, repita-se, nunca definiu o que se entende por isso.

Dentro do Direito Penal brasileiro, em consequência, o conceito de organização criminosa é (juridicamente falando) um verdadeiro “fantasma” (que ronda as cabeças do inconsciente popular, da mídia, do legislador, dos operadores jurídicos e dos autores de ficção).

Como o Direito Penal, pelos seus drásticos danos contra bens jurídicos muito relevantes, não pode admitir definições vagas (completamente vagas) (é nisso que reside a garantia da legalidade), não resta outra conclusão: só o autoritarismo (que acompanha o populismo penal) explica o uso massivo (pela jurisprudência) do “fantasma” do crime organizado (ou da organização criminosa).

Para o Direito Penal autoritário, como se sabe, quanto mais vagos os conceitos mais apropriados eles são para “permitir” a “ilegítima” invasão na vida e na liberdade das pessoas, violando seus direitos e garantias fundamentais.

Quem, com toda contundência e clarividência, denunciou a vacuidade (o vazio) do conceito de crime organizado foi Zaffaroni.[1] Os conceitos vagos, em Direito Penal, violam o princípio da legalidade: “O transporte de uma categoria frustrada ao campo da lei penal não é mais que uma criminalização que apela a uma ideia difusa, indefinida, carente de limites certos e, por fim, uma lesão ao princípio da legalidade — isto é, à primeira e fundamental característica do Direito Penal liberal ou de garantias”.

Ainda que desde a lógica científica (lógica do Direito Penal garantista) o fracasso da categorização (o fracasso da tentativa de conceituação do crime organizado) devesse determinar que a mesma não passasse de uma tentativa no campo criminológico, a lógica política (a lógica do autoritarismo) opera de outra maneira e, por fim, o crime organizado fez sua entrada na legislação penal (no Brasil, em 1995), com a previsível consequencia de introdução de elementos de Direito Penal autoritários.

Mas para que serviria fazer menção numa lei a um conceito vago e indeterminado? Zaffaroni responde[2]: “O conceito fracassado em criminologia foi levado à legislação para permitir medidas penais e processuais penais extraordinárias e incompatíveis com as garantias liberais.” Em outras palavras: os conceitos vagos (“fantasmagóricos”), justamente porque são hiperabrangentes, servem para o cometimento de todo tipo de arbitrariedade.

Vejamos uma delas:

Diz o parágrafo 4o, do artigo 34, da lei de drogas (Lei 11.343/2006) que “Nos delitos definidos no caput e no parágrafo 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Em síntese: se o sujeito faz parte de uma “organização criminosa” não pode se beneficiar da redução de pena contemplada no dispositivo legal. Mas o que se entende por organização criminosa? A lei brasileira nunca deixou isso claro. Já que o legislador não se encarregou do tema, os juízes (inconstitucional e inconvencionalmente) estão assumindo a tarefa. Usurpando funções do legislador.

A 6ª Turma do STJ, nesse caminho, no HC 189.979, fixou o entendimento de que aquele que figura como “mula de tráfico”, transportando grande quantidade de droga, mediante remuneração e com despesas pagas, integra organização criminosa.

Onde está escrito isso na lei? Em nenhum lugar. Então o juiz (no caso, o ministro) está legislando? Sim. E Montesquieu (aquele filósofo que falava em divisão de poderes) está se remoendo em sua tumba? Certamente. E o Estado de Direito? Atropela-se. E o Iluminismo? Mera filosofia. Está fora do contexto autoritário brasileiro.

O julgado foi relatado pelo ministro Og Fernandes que negou o pedido do writ. A defesa pretendia fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas ao argumento de que o réu era primário, de bons antecedentes e não integrava organização criminosa.

Ocorre que ele foi surpreendido tentando embarcar para a Holanda com 960 gramas de cocaína em 83 cápsulas ingeridas, fato que para o ministro não pode ser desconsiderado, em razão da quantidade da droga que traduz o elevado nível de culpabilidade do paciente: “É de ver, por fim, que a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo” (STJ, HC 189.979).

O réu pretendia ter diminuída sua pena em 1/6 a 2/3, alegando que era primário, de bons antecedentes e que não se dedicava às atividades criminosas nem integrava organização criminosa — requisitos exigidos pelo parágrafo 4º, do artigo 33, da lei. A tese não foi aceita pelo STJ porque seu envolvimento com atividades criminosas estava configurado pelo fato de sua viagem à Amsterdã ter sido “patrocinada” pela organização, para a qual ele transportava a droga.

Como se vê, o STJ acaba de usarpar (mais uma vez) as funções do legislador. Isso é absolutamente inconstitucional e inconvencional. Fica fácil o leitor perceber que no âmbito do Direito Penal do inimigo (direito sem garantias) o fantasma do crime organizado (e das organizações criminosas) continua rendendo muitos frutos.

Até quando o princípio da legalidade, previsto na Constituição e nos Tratados internacionais, continuará reduzido a pó em alguns momentos? Para contornar a questão, alguns invocam o Tratado de Palermo. Isso é incorreto. Nenhum tratado internacional pode definir crimes para reger o direito aplicado dentro do Brasil. Vamos aprofundar esse tema.

Observe-se, de outro lado, que o tema já está na pauta do STF (1ª Turma). No HC 96.007 já existem dois votos (ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli) que negam a existência jurídica das organizações criminosas no Brasil. Vamos ver como vai acabar esse julgamento. Por Luiz Flávio Gomes - doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e mestre em Direito Penal pela USP. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), juiz de Direito (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001). É autor do Blog do Professor Luiz Flávio Gomes.

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[1] Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime organizado: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, Direito e sociedade, ano I, n. 1, Rio de Janeiro: Relume Dumará: Instituto Carioca de Criminologia, p. 45-68, 1996.
[2] Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime organizado: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, Direito e sociedade, ano I, n. 1, Rio de Janeiro: Relume Dumará: Instituto Carioca de Criminologia, p. 45-68, 1996.

LEI SOBRE CRIMES TRIBUTÁRIOS TRARÁ MUITAS AÇÕES

O tratamento ao crime tributário no Brasil mudou abruptamente em março, quando entrou em vigor a Lei 12.382, de 2011. A norma prevê que a suspensão da pretensão punitiva referente aos delitos tributários somente ocorrerá se o pedido de parcelamento do débito for feito antes do recebimento da denúncia, ou seja, da efetiva instauração do processo penal. A mudança é muito significativa, já que, desde 2003, um empresário que optasse pela quitação parcelada de sua dívida com o Fisco seria prontamente beneficiado com a paralisação da ação penal, pouco importando a sua fase, mesmo que uma eventual sentença condenatória já estivesse em grau de recurso. E, com o pagamento da última parcela, ocorria a extinção da punibilidade.

No mérito, a nova legislação é muito mais rígida, porque criou um marco temporal que até então não existia. Assim, o recebimento da denúncia passa a ser o divisor de águas, delimitando o momento em que o parcelamento impedirá o desenrolar do processo criminal. Certamente, irá prejudicar empresários que se empenham em quitar suas dívidas, pois, muitas vezes, o acusado é obrigado a aguardar por um programa de parcelamento viável, que pode surgir apenas depois do recebimento da denúncia. Neste caso, o início do pagamento parcelado não trará nenhuma consequência benéfica no curso da ação penal, o que, além de injusto, é um desestímulo ao próprio parcelamento. Por ser uma lei penal mais rigorosa, não poderá retroagir no tempo ou mesmo ser aplicada para casos em andamento, sendo válida somente para débitos tributários constituídos depois da data de sua vigência.

Mas, muito além do debate acerca de sua pertinência, é no plano formal que a Lei 12.382 revela sua inconstitucionalidade, graças à sua elaboração em flagrante ofensa às normas do processo legislativo. O histórico de sua criação explica as falhas técnicas. No começo do ano, o governo desejava aprovar com urgência uma lei fixando o valor do salário mínimo, mas precisava aguardar o andamento das demais votações em pauta na Câmara. Por força de regras regimentais, leis que não podem ser tratadas por medidas provisórias, como aquelas que disciplinam uma matéria de ordem penal, têm prioridade na votação. Então, para obter a preferência na pauta parlamentar, a matéria penal tributária foi inserida no texto de lei sobre o salário mínimo, fazendo com que o heterogêneo projeto fosse votado em caráter preferencial e aprovado num piscar de olhos, entrando em vigor dois dias úteis após a data de sua publicação.

Concebida para furar a fila de votações, a Lei 12.382 gerou um verdadeiro Frankenstein legislativo, tratando de assuntos totalmente distintos, como o valor do salário mínimo e o tratamento processual-penal aplicável aos crimes tributários. Em seus cinco artigos iniciais, trata exclusivamente de temas ligados ao salário mínimo, para, repentinamente, no sexto e derradeiro artigo, mudar radicalmente de assunto e adentrar na seara do direito penal. Não há dúvidas de que esta confusão de temas ofendeu a Lei Complementar 95, de 1998, que dispõe sobre a elaboração e redação das leis e prevê, em seu artigo 7º, que cada norma "tratará de um único objeto" e "não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão". Vale lembrar que no nosso ordenamento jurídico uma lei complementar tem status de norma constitucional, portanto, uma lei federal contendo diferentes objetos ou matéria estranha é inconstitucional.

A ilegalidade na elaboração da Lei 12.382 já foi objeto de protestos infrutíferos quando de sua votação na Câmara, mas pode ser reconhecida por meio de ação direta de inconstitucionalidade. Em complemento, a competência para declarar a ofensa constitucional não é exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Ao julgar um caso concreto de crime tributário no qual o pedido de parcelamento tenha ocorrido depois do recebimento da denúncia, qualquer juiz ou tribunal poderá apontar a inconstitucionalidade da lei e suspender a ação penal.

Não se pode falar em crime tributário no Brasil sem reconhecer a existência, ao lado da figura do costumeiro sonegador, de uma enorme parcela de réus que, na verdade, são vítimas de um sistema tributário tão intrincado quanto perverso. Nesse complexo cenário, é censurável a edição de uma norma que repentinamente deixa de distinguir e tratar adequadamente o acusado que se propõe a parcelar e pagar seus débitos. Ainda pior é constatar que essa mudança legislativa foi trazida de carona em uma norma absolutamente distinta, em patente inconstitucionalidade — o que, inevitavelmente, trará uma enxurrada de contestações judiciais e muita insegurança jurídica. Por José Luis Oliveira Lima (advogado criminalista) e Rodrigo Dall'Acqua (advogado criminalista, sócio do Oliveira Lima, Hungria, Dall’Acqua e Furrier Advogados) – Fonte: Jornal Valor Econômico, ed. do dia 08/04/11.

STJ DECIDE QUE OPERAÇÃO CASTELO DE AREIA FOI ILEGAL

Denúncias anônimas não podem servir de base exclusiva para que a Justiça autorize a quebra de sigilo de dados de qualquer espécie. Com esse fundamento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, nesta terça-feira (5/4), que todas as provas obtidas na operação Castelo de Areia a partir da quebra generalizada do sigilo de dados telefônicos são ilegais.

Na prática, a operação ruiu, tal qual um castelo de areia. Isso porque as provas do processo se originaram a partir da autorização da Justiça que deu senhas para policiais federais acessarem bancos de dados de empresas telefônicas, o que foi considerado irregular.

A decisão foi tomada por três votos a um. A ministra Maria Thereza de Assis Moura e os desembargadores convocados Celso Limongi e Haroldo Rodrigues entenderam que as provas que embasaram a denúncia que nasceu da operação são nulas. Apenas o ministro Og Fernandes considerou a operação legal.

A operação Castelo de Areia foi deflagrada em março de 2009 para investigar crimes financeiros e desvio de verbas públicas que envolviam diretores de empreiteiras e partidos políticos. Em dezembro do mesmo ano, o juiz Fausto Martin de Sanctis acolheu parte da denúncia do Ministério Público contra três executivos da Camargo Corrêa.

As investigações da operação estavam paradas desde janeiro de 2010, quando a Ação Penal contra os diretores foi suspensa por liminar do então presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha. Nesta terça-feira, três dos quatro ministros que compõem a 6ª Turma do STJ acolheram os dois pedidos de Habeas Corpus ajuizados pela defesa dos acusados, sinalizando que Asfor Rocha tomou a decisão correta.

O julgamento foi retomado com o voto do desembargador convocado Celso Limongi, que havia pedido vista do recurso no último dia 15 de março. Para Limongi, a delação anônima não serve, por si só, para a violação de qualquer garantia fundamental dos cidadãos, como é o caso do sigilo de dados telefônicos.

O desembargador considerou a quebra do sigilo determinada pela Justiça Federal de São Paulo com o fornecimento de senhas para policiais federais acessarem os dados de quaisquer assinantes das companhias telefônicas “destituída de fundamentação”. De acordo com Celso Limongi, uma denúncia anônima deve servir para que as autoridades policiais busquem indícios do crime relatado anonimamente e, só no caso de os encontrarem, pedir a quebra de sigilo para a Justiça.

Limongi relatou que diante do pedido de fornecimento de senhas sem fundamento feito pela Polícia Federal ao juiz substituto da 6ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que substituía o titular Fausto Martins De Sanctis na ocasião — os demais atos, como as interceptações telefônicas, também considerados irregulares, foram determinadas pelo próprio De Sanctis —, o Ministério Público questionou a legalidade da medida.

A PF respondeu, então, que o pedido foi feito de forma genérica de forma proposital, para que não houvesse vazamento de informações. O desembargador considerou surpreendente a resposta da PF e a anuência do Ministério Público. “Pior ainda é o acolhimento [pelo juiz] do pedido completamente desfundamentado”, afirmou. “O Judiciário não é mero assistente do desenrolar do processo”, disse Limongi.

"A abrangência do deferimento concedendo, indiscriminadamente, senhas foi uma autorização geral, em branco, servindo para a quebra de sigilo de qualquer número de telefone, dando ensejo a verdadeira devassa na vida dos suspeitos e de qualquer pessoa", afirmou o desembargador. Para Limongi, "se a Polícia desrespeita a norma e o Ministério Público passa por cima da irregularidade, não pode, nem deve, o Judiciário conceder beneplácitos a violações da lei".

Em seu voto, Celso Limongi também refutou o argumento do MP de que o pedido de quebra dos sigilos não foi embasado exclusivamente na denúncia anônima, mas também em uma delação premiada feita meses antes da denúncia apócrifa, em outro processo. De acordo com o desembargador convocado, ao fornecer as senhas para os policiais federais e, assim, quebrar o sigilo de dados dos clientes de companhias telefônicas, o juiz não fez qualquer menção à delação premiada.

“O que não está nos autos não está no mundo”, afirmou Limongi. Para ele, ao omitir dos autos a delação premiada, as autoridades não agiram com a ética e a lealdade que se espera do Poder Público e dificultaram “propositalmente o exercício do direito de defesa” dos investigados.

Voto vencido

Único a votar pela validade das provas, o ministro Og Fernandes, sustentou que a operação não teve início com base exclusivamente em denúncia anônima. De acordo com o ministro, depois da denúncia, houve diligências preliminares feitas por autoridades policiais antes da instauração do procedimento de investigação e dos consequentes pedidos de escutas e de quebra de sigilos dos investigados. “Não tenho dúvidas da higidez das investigações. A autoridade policial efetivamente efetuou diligências preliminares como preceituam este tribunal e o Supremo Tribunal Federal”, afirmou. Segundo Fernandes, além das diligências, a delação premiada feita meses antes da denúncia anônima, em outro processo, também embasou os pedidos.

Og Fernandes disse que a jurisprudência dos tribunais têm se sedimentado no sentido de que podem ser abertas ações penais a partir de denúncia anônima desde que sejam feitas diligências preliminares pela autoridade policial, com a devida cautela e prudência, antes da abertura do inquérito. De acordo ele, isso foi feito.

O ministro não considerou irregular o fornecimento de senhas para policiais federais acessarem bancos de dados de empresas telefônicas e obter dados relativos ao cadastro de assinantes e usuários. Ele ressaltou que o acesso a dados cadastrais não pode ser confundido com a quebra de sigilo das comunicações e que a autorização foi delimitada pelo juiz, que autorizou o acesso por 30 dias somente por determinados policiais.

Segundo ele, não há na decisão judicial que originou o acesso aos dados cadastrais a mácula apontada pelos defensores. O acesso a informações cadastrais, na visão do ministro, não é medida invasiva que deve ser levada a efeito somente depois de outras investigações.

Outro argumento da defesa refutado por Og Fernandes foi o de que a sonegação do acesso de provas produzidas nos autos causou prejuízo ao devido processo legal. O ministro ressaltou que não havia dúvidas de que, de fato, foi omitido da defesa dos acusados provas importantes que já eram de conhecimento dos investigadores quando do recebimento da denúncia.

Mas, de acordo com Fernandes, uma liminar concedida pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que deu aos advogados o pleno acesso a essas provas, recolocou o processo nos eixos antes que pudesse causar efetivo prejuízo à defesa: “As irregularidades foram corrigidas em tempo oportuno”.

Provas nulas

Em setembro do ano passado, a relatora do processo na 6ª Turma, ministra Maria Thereza, considerou que a operação começou de forma ilegal e que, por isso, as provas colhidas deveriam ser consideradas nulas. Nesta terça-feira, os dois desembargadores convocados acompanharam seu entendimento.

Em um longo e minucioso voto, a ministra admitiu parcialmente os pedidos para anular as quebras de sigilo e as interceptações telefônicas concedidas pela Justiça Federal paulista e os demais procedimentos delas decorrentes. Segundo a ministra, a aceitação da denúncia anônima não pode alicerçar medida de grande vulto.

Na sessão desta terça, Maria Thereza lembrou que considerou a quebra de sigilo indiscriminada sem fundamento e disse que a delação premiada de um doleiro que embasou os primeiros pedidos de quebra de sigilos e de escutas telefônicas não foi trazida aos autos no momento adequado. Isso feriria o direito à ampla defesa.

Maria Thereza aproveitou para responder a um memorial entregue a ela pelo Ministério Público no qual se afirmava que seu voto estava equivocado. Segundo ela, isso só pode ter sido escrito por alguém que não fez a devida leitura de seu voto.

A ministra, em seu voto de setembro, acolheu argumentos da defesa, de que toda a investigação que culminou com a operação teve início exclusivamente em denúncia anônima, “dando conta de que uma pessoa de nome Kurt Pickel estaria se dedicando à atividade de compra e venda de dólares no mercado paralelo, sem qualquer respaldo legal para tanto. Tratar-se-ia de verdadeiro ‘doleiro’, atuando no mercado negro de moedas estrangeiras e, como tal, envolvido na prática de delitos contra o sistema financeiro nacional e, provavelmente, de lavagem de dinheiro”.

Com base em tal informação, a autoridade policial, para iniciar a investigação, solicitou ao juiz o fornecimento de senhas a policiais federais para acessar os bancos de dados das empresas telefônicas, o que foi deferido.

A defesa sustentava ainda que a autoridade policial, após um ano e dois meses de consultas a bancos de dados para acessar dados pessoais de Pickel e de terceiros desconhecidos, e "sem apresentar qualquer elemento informativo idôneo colhido por meio de investigação realizada pela Polícia Federal", requereu a interceptação telefônica de Pickel afirmando genericamente que através de investigações preliminares "foi obtida a informação de que ele prestaria seus serviços ilegais a construtoras de grande porte, como, por exemplo, a construtora Camargo Corrêa".

Os pedidos da defesa foram acolhidos. De acordo com o advogado da Camargo Corrêa, Celso Vilardi, a operação Castelo de Areia foi uma “sucessão de ilegalidades” e a decisão do STJ reforça a tese já pacificada nos tribunais superiores de que “os fins não podem justificar os meios”. “Antes da quebra do sigilo de dados não existia inquérito policial, nem qualquer investigação preliminar. O que havia era apenas uma carta anônima que não foi sequer trazida aos autos”, completou Vilardi ao sair do julgamento da 6ª Turma. Por Rodrigo Haidar. Fonte - Conjur. HC 137.349 HC 159.159

JOAQUIM BARBOSA SUSPENDE AÇÃO POR CRIME TRIBUTÁRIO SUPERANDO A APLICAÇÃO DA SÚMULA 691 DO STF

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal, superou a aplicação da Súmula 691 e suspendeu uma Ação Penal contra três acusados de praticar crime contra a ordem tributária. Com a decisão tomada na terça-feira (22/3), o ministro afastou a aplicação do enunciado de que “não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em Habeas Corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.

Os três eram réus em Ação Penal que corria na Vara Única de Pedra Azul (MG). Eles já haviam pedido a suspensão do processo no Superior Tribunal de Justiça, mas o pedido foi negado. A defesa dos réus ficou por conta dos advogados Heloisa Estelita e Alberto Zacharias Toron.

De acordo com a denúncia, a empresa dos acusados, a Cominas Comercial Minas de Baterias Ltda. deduziu, do cálculo do ICMS devido a título de substituição tributária, o valor integral devido, mas não pago pela vendedora, a Acumulares Moura S.A. As empresas ficam em Minas Gerais e Pernambuco, respectivamente. O montante devido teria causado um prejuízo de quase R$ 22 mil, conforme os autos.

A defesa dos acusados alegou que, ao contrário do que sugere a denúncia, o trio estaria sofrendo com uma guerra fiscal instaurada entre os dois estados. Segundo o ministro Joaquim Barbosa, “do modo como a conduta dos pacientes está narrada na denúncia, não estão presentes, ao menos na análise superficial permitida em sede liminar, os elementos típicos dos crimes que lhes serão imputados”.

A conduta está na tipificada na Lei 8.137, de 1990. No entanto, como chamou a atenção o relator do caso, “a denúncia não imputou aos pacientes o uso, a elaboração ou emissão de qualquer documento falso ou inexato, nem qualquer declaração falsa, omissão ou fraude empregada com o fim de recolhimento a menor do imposto”.

Pelo contrário: o benefício obtido é previsto na própria lei, como explica Joaquim Barbosa. “No momento do recolhimento do ICMS-ST devido ao estado de Minas, os pacientes deduziram o valor de ICMS da operação própria, tal como registrado na nota fiscal emitida pela empresa de Pernambuco como incidente sobre a operação de compra e venda”. Mais para frente, ele explica: “o fato de a empresa não ter efetivamente pago o valor do tributo por ela devido não torna falsa ou inexata a nota fiscal por ela obtida”.

Outros ministros já vêm decidindo pelo afastamento da Súmula 691. Como noticiou a ConJur na última quarta-feira (23/3), o ministro Gilmar Mendes concedeu liminar em Habeas Corpus para que o ex-presidente do Conselho Federal de Enfermagem (Cofen), Gilberto Linhares Teixeira, preso preventivamente há mais de dois anos e meio, aguarde em liberdade o julgamento final de HC. O relator superou a Súmula 691 do STF ao entender que no caso há "patente situação de constrangimento ilegal".

Já em 2008, durante do julgamento do mérito do pedido de Habeas Corpus do banqueiro Daniel Dantas, os ministros discutiram se poderia ser afastada a súmula. Por unanimidade, decidiram afastá-la. A possibilidade foi levantada pelo ministro Marco Aurélio.

Criada para evitar a supressão de instâncias e, por consequência, a ofensa aos graus de jurisdição e de competência, a Súmula 691 vem sendo afastada quando há, no caso, flagrante ilegalidade. Por Marília Scriboni. Fonte - Conjur.

ENCCLA É CONTRA PROJETO DE ANISTIA A DINHEIRO ILEGAL

A Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (Enccla) divulgou nota em que se manifesta contrária ao Projeto de Lei 354/2009, do Senado, que concede anistia para que recursos financeiros que brasileiros possuem no exterior, não declarados à Receita Federal, sejam trazidos de volta ao território nacional.

A Enccla é formada por diversos órgãos, dentre eles o Ministério da Justiça, Ministérios Públicos federais e estaduais, polícias, Receita Federal, Tribunal de Contas da União, Controladoria-Geral da União e Advocacia-Geral da União. De acordo com a nota, o projeto pode causar graves danos ao sistema nacional de combate à corrupção, lavagem de dinheiro e crime organizado, além de afrontar a imagem e posição assumida pelo país em foros internacionais, como no Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro (Gafi).

O projeto prevê a extinção da punibilidade de crimes relacionados aos valores repatriados e, de acordo com a Enccla, "dessa forma, na contra-mão do esforço nacional e internacional de combater o nefasto crime de lavagem de dinheiro, o Estado estará auxiliando na realização da etapa final do processo de lavagem, qual seja, a integração à economia formal de valores ilicitamente expatriados e sua consequente legalização".

A proposta está na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, aguardando a designação de relator para a proposta. Caso seja aprovado, segue para votação na Câmara dos Deputados. Com informações da Assessoria de Imprensa do Ministério da Justiça. Fonte: Conjur.

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Obs.: Projeto de Lei 354/09, acessado na íntegra através do seguinte link: http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/64270.pdf.

DESCAMINHO NÃO É CRIME SEM LANÇAMENTO DO TRIBUTO

É indispensável a conclusão do procedimento administrativo fiscal para que se possa iniciar a apuração penal do crime de descaminho. A tese foi aplicada pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que, por unanimidade, concedeu Habeas Corpus a dois contribuintes do Rio Grande do Sul, responsáveis por uma empresa de importação e exportação, determinando o trancamento e o arquivamento do Inquérito Policial. Até esse julgamento, somente a 6ª Turma havia se pronunciado sobre o tema e determinado o trancamento em casos semelhantes.

Os ministros seguiram voto do relator, ministro Jorge Mussi, que reconheceu que a natureza jurídica do crime de descaminho é a mesma dos crimes contra a ordem tributária. Dessa forma, deve haver o lançamento definitivo do tributo antes da caracterização do ilícito penal.

“A própria legislação sobre o tema reclama a existência de decisão final na esfera administrativa para que se possa investigar criminalmente a ilusão total ou parcial do pagamento de direito ou imposto devidos”. Nesse sentido, o relator citou em seu voto dispositivos contidos no artigo 83 da Lei 9.430/1996, no Decreto 2.730/1998 e na Portaria SRF 326/2005: “da leitura conjugada de todos os dispositivos legais acima mencionados, conclui-se que a deflagração da persecução penal no delito de descaminho pressupõe o trânsito em julgado da decisão na esfera administrativa, somente após o que se poderá falar em ilícito tributário”.

Mussi recorreu ainda à posição do desembargador Guilherme de Souza Nucci, que, no título Código Penal Comentado, destacou que pode ser ajuizada Ação Penal somente com o fim do procedimento administrativo instaurado para apurar a sonegação fiscal decorrente do crime de descaminho. “É preciso considerar que, havendo plena quitação do imposto devido à Receita Federal, não se mantém a justa causa para a Ação Penal. O descaminho, por ausência de dolo, não subsiste, devendo, pois, ser trancada a Ação Penal ou o Inquérito Policial”.

O caso

Os contribuintes, representados pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, entraram com pedido de Habeas Corpus contra decisão do Tribunal Federal da 4ª Região. Eles estavam sendo investigados pela suposta prática do crime de descaminho, pois foram acusados de utilizar faturas falsas ou adulteradas para subfaturar importações realizadas pela empresa “como artifício para iludir o Fisco”.

Consta dos autos que o Inquérito Policial foi instaurado antes do lançamento definitivo do débito fiscal, tendo em vista a existência de recurso pendente na esfera administrativa, em discussão perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Ao recorrer ao STJ, os contribuintes alegaram que o crime de descaminho deveria receber o mesmo tratamento do crime de sonegação fiscal, já que o tipo penal tutelaria o interesse arrecadador do Estado, tratando-se de crime material. Para Fauvel de Moraes, embora o delito de descaminho esteja descrito na parte destinada aos crimes contra a administração pública no Código Penal, deve predominar o entendimento de que, com a sua tipificação busca-se tutelar, em primeiro plano, o erário, diretamente atingido pela ilusão do pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. Fonte: Conjur - Por Ludmila Santos

Ver HC 139.998

CRIMES SOCIETÁRIOS E VEDAÇÃO À DENÚNCIA GENÉRICA

Como é de sabença trivial, a teor do art. 41 do CPP e do entendimento pretoriano, o Ministério Público, na denúncia, deve descrever o fato supostamente delituoso de forma precisa e com todas as suas circunstâncias, individualizando a conduta de cada acusado, garantindo-se ao réu, assim, o efetivo exercício de uma ampla defesa e do contraditório.

Ocorre, todavia, que, da leitura de iniciais acusatórias atinentes a crimes societários, não raro se constata um verdadeiro desapreço ao aludido comando legal, eis que, na grande maioria delas, não se descreve uma única conduta, por parte de cada denunciado isoladamente, apta a estabelecer um eventual liame subjetivo entre cada um deles e o suposto fato delituoso (e, em se tratando de crime material, entre o próprio resultado naturalístico do crime).

Realmente, na imensa maioria das vezes, o que consta dessas denúncias é, tão somente, uma narrativa genérica, que se vale do simplório argumento de que, sendo sócios de determinada empresa, ou seja, por serem “formalmente” responsáveis pela sua administração, os co-réus seriam responsáveis pela suposta supressão de tributos que lhes está sendo imputada, argumento, inclusive, que revela a pretensão, por parte do Ministério Público, de que seja aplicada a responsabilidade objetiva em matéria penal, que, como cediço, é incabível.

Ora, não se especifica, via de regra, qual o efetivo agir de cada um dos denunciados que revele suas responsabilidades no que atine ao delito que lhes é atribuído, ou seja, o que, objetivamente, cada um fez, como fez, quando fez etc.

Aliás, veja-se que o vício em comento resta patente na medida em que se observa que, nessas denúncias, também não raro, se atribui condutas delituosas “à empresa” (pessoa jurídica), e não a cada acusado de per se.

De fato, é extremamente comum observar denúncias nas quais se assevera, por exemplo, que “a EMPRESA não exibiu os livros fiscais e contábeis nos quais tais movimentações deveriam ter sido registradas” ou que, “mesmo após intimada, a EMPRESA não apresentou qualquer documento que comprovasse a origem dos recursos utilizados nos créditos efetuados nas contas correntes de sua titularidade”, bem como em trechos nos quais se afirma que “a EMPRESA manteve à margem da tributação federal montante de R$ 15.213.159,71 (quinze milhões, duzentos e treze mil, cento e cinqüenta e nove reais e setenta e um centavos), cuja origem não foi comprovada” etc. Sem individualizar a conduta de cada denunciado, portanto, a denúncia resta maculada pelo vício da inépcia.

A propósito, saliente-se que, a despeito da mitigação (equivocada) que se vem dando, em casos de crimes societários, ao dever que o órgão acusatório tem de individualizar, na inicial, a conduta de cada acusado, o STJ firmou o entendimento de que, inobstante se trate de acusação de crimes daquela espécie, é indispensável que se indique, de forma concreta, qual a conduta efetivamente realizada pelo denunciado que se ligue à concretização do delito.

Nesse sentido, é lapidar o acórdão da 6ª Turma do STJ proferido nos autos do HC 50.804/SP, com relatoria da Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (julg. em 11/11/08, DJe 01/12/08), assim ementado:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. INÉPCIA DA DENÚNCIA. DESCRIÇÃO INSUFICIENTE DOS FATOS. NULIDADE ABSOLUTA. OCORRÊNCIA. PREJUÍZO À AMPLA DEFESA FLAGRANTE. 2. CRIMES SOCIETÁRIOS. MERA QUALIDADE DE SÓCIO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 3. ORDEM CONCEDIDA.
1. Não tendo sido expostos os fatos imputados à paciente de forma suficiente, em atendimento aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, e causando flagrante prejuízo à ampla defesa, é se reconhecer a nulidade absoluta da denúncia.
2. Mesmo em se tratando de crimes societários, é indispensável a indicação de uma conduta que se ligue minimamente ao resultado, não bastando a referência à condição de sócio, sob pena de responsabilização de caráter objetivo.
3. Ordem concedida para anular o processo, desde a denúncia, dando oportunidade para que outra seja proferida, com a adequada exposição do fato”.

No mesmo diapasão, a 5ª turma do SJT, ao julgar o RHC nº 19.219 – RJ (julg. em 01/04/08), com relatoria do Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, decidiu:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. TIPICIDADE (FORMAL, NORMATIVA E SUBJETIVA). TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO TIPO. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DENÚNCIA INEPTA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Nos crimes societários, embora não se exija a descrição minuciosa da conduta de cada acusado, é necessário que haja a narrativa dos fatos delituosos, de sua suposta autoria, do vínculo de causalidade e do nexo de imputação, de maneira a permitir o exercício da ampla defesa.
3. Não há confundir narrativa genérica da conduta com imputação de responsabilidade penal objetiva.
4. Cabe ao órgão acusador, em sua peça inicial, a demonstração do vínculo, ainda que mínimo, entre o risco causado ao objeto penalmente tutelado e a conduta efetiva do denunciado na condição de sócio da empresa para que se possa dar início a ação penal com o recebimento da denúncia.
5. Recurso provido para, reconhecendo a inépcia da denúncia, anular a ação penal em relação ao paciente, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia em que haja a descrição mínima da sua efetiva participação”.

E, na mesma esteira, este outro julgado também da 5ª Turma do STJ, lavrado nos autos do HC 62.330 - SP, relatado pelo MIN. GILSON DIPP (julg. em 08/05/07), verbis:

“CRIMINAL. HC. DISPENSA DE LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME SOCIETÁRIO. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA RELAÇÃO DA PACIENTE COM OS FATOS DELITUOSOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA.
I. Hipótese em que a paciente foi denunciada pela suposta prática de crime previsto na Lei de Licitações porque a empresa da qual seria sócia teria celebrado contrato com o Poder Público para a execução de obra sem a prévia observância do procedimento licitatório.
II. O entendimento desta Corte – no sentido de que, nos crimes societários, em que a autoria nem sempre se mostra claramente comprovada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, não se exigindo a descrição pormenorizada da conduta de cada agente –, não significa que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre os denunciados e a empreitada criminosa a eles imputada.
III. O simples fato de ser sócio ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva.
IV.O contrato firmado pela empresa da qual a acusada seria sócia com a autarquia municipal, o qual seria a circunstância que, segundo a denúncia, caracterizaria a participação da paciente na empreitada supostamente criminosa, teria sido assinado por outro co-réu.
V. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia.
VI. Precedentes do STF e do STJ.
VII. Deve ser determinado o trancamento da ação penal instaurada contra a paciente.
VIII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator”.

De se ver, quando há pluralidade de acusados, a regra para a feitura da proposta acusatória consiste em individualizar a ação de cada agente, sob pena de inépcia e conseqüente nulidade do feito por cerceamento de defesa, já que o réu se defende dos fatos que lhe foram imputados, e não do artigo de lei eleito na inicial.

Por CARLOS BARROS - Advogado Criminalista. Professor em Cursos de Graduação e Pós-Graduação. Professor da Escola Superior de Advocacia da OAB/PE. Coordenador do Núcleo de Processo Penal da Escola Superior de Advocacia da OAB/PE. Pós-Graduado em Direito Penal e Processual Penal pela ESMAPE. Pós-Graduando em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra - Portugal. Membro do IBCCRIM. carlosbarros@carlosbarros.adv.br

CACCIOLA CONSEGUE PROGRESSÃO PARA REGIME SEMIABERTO

Preso desde julho de 2008, o ex-banqueiro Salvatore Cacciola conseguiu progressão para o regime semiaberto na Justiça do Rio de Janeiro. Ele cumpre pena de 13 anos por crimes contra o sistema financeiro. Com a progressão, Cacciola pode trabalhar e visitar a família, voltando para a prisão no final do dia, onde deverá passar a noite. As informações são da Agência Brasil.

A Justiça considerou preenchidos os requisitos para a progressão do regime e que não há risco de fuga. Além de ter sido condenado pela Justiça Federal por peculato e gestão fraudulenta, Cacciola também teve prisão preventiva decretada em outro processo, por “emitir, oferecer ou negociar títulos ou valores mobiliários sem lastro ou garantias suficientes”.

Em 1999, o Banco Marka, de propriedade de Cacciola, precisou de ajuda financeira do Banco Central para honrar seus compromissos. Nessa época, houve uma grande desvalorização do real em relação ao dólar. No entanto, tempos antes, a instituição financeira tinha comprometido um valor 20 vezes superior ao seu próprio patrimônio líquido em contratos futuros de câmbio. O resultado foi desastroso: o Marka causou prejuízo aos cofres públicos estimado em R$ 1,5 bilhão.

Embora tenha sido preso pela Polícia Federal em 2000, ficou apenas 37 dias na cadeia. Após receber um Habeas Corpus do Supremo Tribunal Federal, fugiu para a Itália. Só foi recapturado em 2007, no Principado de Mônaco, porque constava em uma lista de procurados da Interpol.

Esta é a segunda vez que ele obtém a progressão de regime. Em outubro do ano passado, o Tribunal de Justiça suspendeu o benefício a pedido do Ministério Público. Fonte: Conjur

DOLEIRO DA OPERAÇÃO SUÍÇA DEVE PRESTAR SERVIÇOS - DELAÇÃO PREMIADA

A doleira Claudine Spiero, acusada de operar ilegalmente moeda estrangeira no país (dólar-cabo e euro-cabo), foi condenada pelo juiz federal Fausto Martin De Sanctis, da 6ª Vara Federal Criminal em São Paulo, a quatro anos de reclusão. A pena foi convertida em prestação de serviços e interdição temporária de direitos. Daniel Spiero, Michel Spiero e Ricardo Spiero, réus na mesma ação (2009.61.81.003368-2), foram absolvidos das acusações. A doleira foi beneficiada com a delação premiada.

A denúncia contra os quatro acusados teve origem na Operação Suíça, pela qual apurou-se que o Banco Credit Suisse, no Brasil, usava a atuação de doleiros.

As investigações da Operação Suíça começaram em 2005. Em 2006, foi deflagrada e resultou na prisão temporária de vários gerentes e funcionários do Credit Suisse. Dentre eles, Peter Schaffner, um dos gerentes do Credit em Zurique que, após ter sido solto e indiciado, não mais retornou ao país. O trabalho prosseguiu e resultou nas Operações Kaspar 1 e Kaspar 2, que focaram na atuação de doleiros no mercado de private banking, operado de forma ilegal pelo Credit e outros bancos.

Em março de 2008, o MPF ofereceu a denúncia da Operação Suíça contra 17 pessoas – 13 executivos ou ex-funcionários do banco suíço no Brasil e no exterior apontados como os responsáveis diretos pela operação. Segundo a denúncia, Carlos Martins, ex-chefe da representação do Credit Suisse no Brasil, orientava seus subordinados para que destruíssem diariamente documentos que indicassem a abertura de contas na Suíça.

De acordo com o MPF, as transferências de recursos, todas as vezes, eram feitas por doleiros no sistema dólar-cabo, na qual os recursos não saem do país fisicamente. Com informações da Assessoria de Imprensa da Justiça Federal de São Paulo. Fonte Conjur

LULA ASSINA PROMOÇÃO DO JUIZ DE SANCTIS AO TRF-3

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva assinou na quarta-feira (29/12) o decreto de nomeação do juiz federal Fausto Martin De Sanctis para o cargo de desembargador do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. A promoção do titular da 6ª Vara Criminal da Justiça Federal em São Paulo, especializada em crimes financeiros e lavagem de dinheiro, foi publicada na edição desta quinta-feira (30/12) do Diário Oficial da União.

Embora tenha feito sua inscrição para a vaga, que seria sua automaticamente, em junho, o juiz só foi nomeado bem depois que candidata a vaga posterior à sua, no mesmo tribunal assumiu o cargo. Com a promoção do juiz De Sanctis, a 6ª Vara ficará a cargo do juiz substituto Marcelo Costenaro Cavali até que seja aberta a vaga e juízes interessados se candidatem a assumi-la. Há um movimento para deslocar o juiz Ali Mazloum para a Vara, mas ele próprio tem desestimulado essas gestões.

A vara comandada por Fausto De Sanctis tornou-se uma das mais conhecidas do país em razão do estilo populista do juiz. Nela tramitam alguns dos mais polêmicos processos penais contra crimes do colarinho branco — como as ações relacionadas à Operação Satiagraha, à apuraçao do possível uso do Corinthians pelo fundo MSI para lavagem de dinheiro; à quebra do Banco Santos; e, entre muitas outras à Castelo de Areia, que apontou supostos delitos cometidos por executivos da construtora Camargo Corrêa e, mais recentemente, a relacionada à quebra do Banco Panamericano.

Tornou-se celebridade instantânea ao mandar prender, ilegalmente, o banqueiro Daniel Dantas virando uma espécie de guru da imprensa e de pessoas que só acreditam na Justiça quando há condenação. Já para a maior parte da comunidade jurídica tornou-se o estereótipo de mau juiz por dar credibilidade a provas forjadas ou secretas, aceitar cartas anònimas e outros artifícios para mandar prender pessoas impopulares ou odiadas pela imagem projetada pela mídia.

A promoção tornou-se uma conveniência até mesmo para seus entusiasmados parceiros do Ministério Público — que antes rezavam ardentemente para que a extraordinária coincidência de todos os casos clamorosos caírem casualmente na 6ª Vara proseguisse. É que praticamente todos os casos encalharam em sucessivas decisões de suspensão ou revogação dos atos ilegais ou irregulares praticados por De Sanctis. A situação, evidentemente, acabou por favorecer os acusados e contribuir para a impunidade que o juiz dizia combater.

De Sanctis atravessou todo o seu período de estrelato enfrentando interesses poderosos sem uma única acusação ou suspeita a respeito de sua honestidade. Sociologicamente, o juiz é visto como instrumento da exaustão da sociedade com a complacência institucional com abusos praticados por ricos e poderosos. Logo, prender banqueiros, empreiteiros e famosos outroras intocáveis teria sido, na visão dessas pessoas, um avanço. Essa visão simplória da cena é irrefletida. Prender banqueiros apenas pelo fato de serem banqueiros é o mesmo que prender negros por serem negros e prender comunistas ou judeus, por serem comunistas ou judeus.

Assim como aconteceu com o combate à seca, às enchentes e a epidemias, o combate ao crime também gerou uma indústria. De Sanctis, percebendo ou não, acabou por se tornar o aliado-símbolo dessa indústria em que se podia fulminar um concorrente em poucos dias. Não para atender o alto interesse público, mas à cobiça privada. Turbinado pelo clamor público, esse bom negócio prosperou até que o modelo começou a tornar-se autofágico e passou a ameaçar seus articuladores e chegou a bater nas portas do Palácio do Planalto e de seus aliados.

À luz do Direito, diz um dos mais respeitados juristas do país, que não se quis identificar na entrevista, "De Sanctis se qualifica como um lídimo corifeu do direito penal do inimigo: aquela escola que vê o acusado, o réu, como inimigo e assim o trata". Juízes que praticam o magistério punitivo, continua, "veem a justiça como vingança, não praticam a isenção nem o distanciamento em seu ofício, mostram os traços claros de Torquemada".

Essa visão vingativa na atividade judicante, continua o jurista, já foi condenada e chamada de "direito penal simbólico" por pretender o exemplo por meio da severidade da punição e da inclemência. O aprofundamento dessa noção chamou-se "direito penal do inimigo". O cenário persecutório vivido hoje no Brasil já foi enfrentado nos Estados Unidos, com comoção semelhante. Lá também verificou-se divisão na sociedade com a reação conservadora aos avanços da Suprema Corte.

"Não deixa de ser curioso ver jovens juízes abraçarem com tanta aflição o modelo inquisitorial e se arrojarem contra a visão liberal do processo penal, que é resultado de séculos de debates e avanços no pensamento civilizatório", afirma o jurista. Nesse plano, o juiz De Sanctis coloca-se como um fundamentalista do Direito Penal Simbólico.

Para o analista, é compreensível a fadiga com um modelo de impunidade calcado no abismo social da desigualdade, "mas não se pode corrigir a desigualdade e o desequilíbrio comprometendo os valores estratificados em torno de princípios básicos que protegem os direitos individuais do cidadão". Ou, em português claro: não se consegue corrigir injustiça contra um setor da população praticando injustiças contra outro. Por Márcio Chaer - Fonte: Conjur