Petição da lavra de CARLOS BARROS publicado na ed. número 5 (Nov/2010) da Revista Advocatus, editada pela Escola Superior de Advocacia da OAB/PE (ISSN 2177-3416)
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EXMO. SR. DR. JUIZ DE FEDERAL DA xxxxxxx VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO
Proc. nº xxxxxxxxxxxx
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, por intermédio de seu advogado infra-assinado, porque instado a apresentar RESPOSTA À ACUSAÇÃO que lhe foi formulada perante esse Juízo, vem fazê-lo, nos termos dos arts. 396 e 396 - A do CPP, expondo e requerendo o seguinte:
Em que pese o recebimento da denúncia aviada pelo MPF, por meio da qual se imputa ao suplicante supostas infrações ao art. 1º, I, III e IV, da Lei 8.137/90 (crime contra a ordem tributária), e ao art. 1º, VII, da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro), o caso, não há negar, é de absolvição sumária do suplicante, com esteio no art. 397, III, do CPP, eis que ATÍPICOS os fatos ali agitados.
E as atipicidades aqui delatadas, diga-se de logo, são constatadas sem maiores esforços, sendo desnecessárias, para demonstrá-las, análises aprofundadas sobre as figuras delitivas lançadas na inicial acusatória.
1ª Acusação: Art. 1º, I, III e IV, da Lei 8.137/90 – Inocorrência de lançamento definitivo do crédito tributário / Conseqüente inexistência de materialidade do suposto crime contra a ordem tributária / Atipicidade do fato / Hipótese de absolvição sumária
Em primeiro lugar, como é de sabença trivial, conforme estabelece a Súmula Vinculante 24 do STF, “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
E, sendo assim, não resta dúvida de que a imputação feita ao suplicante de cometimento de crime contra a ordem tributária revela-se inviável, visto que não houve a constituição definitiva do crédito tributário decorrente da pretensa sonegação fiscal ventilada na denúncia, pelo que não há falar em materialidade do suposto delito em comento e, por conseguinte, em fato típico.
Tanto não houve o lançamento do crédito tributário que, nos autos, não existe qualquer informação nesse sentido ou mesmo de que foi instaurado o competente procedimento administrativo junto à Receita Federal para se saber qual, efetivamente, seria o quantum devido em decorrência da suposta sonegação fiscal.
Inexistindo, portanto, materialidade do suposto crime contra a ordem tributária imputado ao suplicante (art. 1º, I, III e IV, da Lei 8.137/90), vez que sequer houve lançamento definitivo do suposto crédito tributário dele decorrente, resta flagrante a ATIPICIDADE do fato, revelando-se imperiosa, desenganadamente, a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do suplicante, que é o que se REQUER, de logo, com fincas no art. 397, III, do CPP.
2ª Acusação: Art. 1º, VII, da Lei 9.613/98 – Impossibilidade de configuração do crime de lavagem de dinheiro, ante a inexistência de crime antecedente / Atipicidade do fato / Hipótese de absolvição sumária
Ao depois, há que se observar que, também no tocante à acusação de infração ao art. 1º, VII, da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro), o caso é de absolvição sumária do suplicante, por manifesta atipicidade do fato.
Eis o aludido tipo penal:
“Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
(...)
VII - praticado por organização criminosa.
(...)
Pena: reclusão de três a dez anos e multa”.
Ora, conforme se apreende de uma simples leitura do referido dispositivo, e como bem leciona GUILHERME DE SOUZA NUCCI acerca do delito em comento, “o tipo penal promove a ligação indispensável da conduta de ocultação ou dissimulação de bens em geral à proveniência criminosa dos mesmos” (Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: RT, 2006, p. 419), ou, na dicção de LUIZ REGIS PRADO , “é indispensável que esses bens, direitos ou valores sejam oriundos, direta ou indiretamente, da prática antecedente de um dos crimes consignados no rol fechado previsto pela Lei 9.613/1998” (Direito penal econômico. 2a ed. São Paulo: RT, 2007, p. 412).
Ocorre, todavia, que, por evidente, não se pode dizer que a mencionada circunstância ocorreu no presente caso.
Afinal, aqui, como visto, não há falar na ocorrência (indispensável) de crime antecedente e, por conseguinte, em “proveniência criminosa” de quaisquer bens, direitos ou valores, vez que não existe, hoje, sequer materialidade do suposto crime contra a ordem tributária imputado ao apelante (art. 1º, I, III e IV, da Lei 8.137/90).
Desse modo, inexistindo quaisquer crimes antecedentes e, por via de conseqüência, “bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime”, impossível se revela, no caso, a configuração do crime de lavagem de dinheiro, insculpido no art. 1º, VII, da Lei 9.613/98.
Ademais, não se pode olvidar que, segundo o MPF, os pretensos bens e valores objeto do suposto crime de lavagem de dinheiro seriam advindos de atividade de “organização criminosa”, já que indicou, na inicial acusatória, o inciso VII, do art. 1º, da Lei 9.613/98, como incidente no caso.
E, assim sendo, há que se observar que, segundo exortam ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JR. e FÁBIO DELMANTO,
“embora a Lei 9.034/95, em seu art. 1º, defina e regule ‘meios de prova e procedimento investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo’, a rigor não há, até hoje, uma definição legal do que seja ‘organização criminosa’, o que, a nosso ver, torna inaplicável este inciso VII em face do postulado da taxatividade da lei penal (CP, art. 1º)” (Leis penais especiais comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 558).
Dessa forma, seja por um motivo, seja por outro, de igual sorte se afigura imperiosa a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA do suplicante com relação à imputação de infração ao art. 1º, VII, da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro), por indisfarçável ATIPICIDADE do fato, que é o que se REQUER também aqui.
Argüição de nulidade ab initio da ação penal, ante a inépcia da denúncia
Agora, caso restem ultrapassados os pedidos de absolvição sumária acima formulados – o que não se acredita, verdadeiramente –, há que se observar que o processo em apreço está eivado de vício substancial, consistente na INÉPCIA DA DENÚNCIA por manifesta afronta à regra insculpida no art. 41 do CPP, pelo que, preliminarmente, argúi-se a NULIDADE AB INITIO DO PROCESSO.
É que, no que atine ao suplicante, a denúncia não descreveu o fato com todas as suas circunstâncias, como indispensável, tampouco individualizou a sua conduta, limitando-se a uma narrativa genérica e amorfa.
Realmente, a despeito de se ter imputado ao suplicante supostas práticas dos delitos desenhados no art. 1º, I, III e IV, da Lei 8.137/90 (crime contra a ordem tributária), e no art. 1º, VII, da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro), o MP, na exordial, não descreveu quais teriam sido, concretamente, as condutas supostamente praticadas pelo suplicante que, por menor que fossem, seriam aptas a vestir os figurinos dos aludidos tipos penais.
Aliás, o caráter genérico de que se reveste a inicial acusatória resta patente na medida em que se observa que as “ações” delituosas ali (mal) delineadas são genericamente atribuídas ao “GRUPO denunciado”, e NÃO a cada denunciado de per si, já que, segundo o MPF, “o GRUPO criminoso emite notas ficais falsas (...)”, “o GRUPO, via de regra, (...) ofertava e entregava quantias em espécie com o fito de evitar uma fiscalização mais detalhada (...)”, “a vileza do GRUPO não reside apenas na questão da burla do fisco estadual (...)”, “o lucro financeiro do GRUPO é tão grande (...)” que “o GRUPO já acumula riqueza vultuosa” etc.
Assim, sem indicar, objetiva e concretamente, uma conduta eventualmente praticada pelo suplicante apta a configurar os delitos que lhe foram imputados, bem como sem descrever o fato com todas as suas circunstâncias, a denúncia se esgota maculada pelo vício da inépcia, que, como se sabe, contamina o processo a partir do seu nascedouro.
Nesse sentido, é lapidar o acórdão da 6ª Turma do STJ proferido nos autos do HC 50.804/SP, com relatoria da Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (julg. em 11/11/08, DJe 01/12/08), assim ementado, verbis:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. 1. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
DESCRIÇÃO INSUFICIENTE DOS FATOS. NULIDADE ABSOLUTA. OCORRÊNCIA.
PREJUÍZO À AMPLA DEFESA FLAGRANTE. 2. CRIMES SOCIETÁRIOS. MERA QUALIDADE DE SÓCIO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE NEXO DE CAUSALIDADE MÍNIMO.
IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 3. ORDEM CONCEDIDA.
1. Não tendo sido expostos os fatos imputados à paciente de forma suficiente, em atendimento aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, e causando flagrante prejuízo à ampla defesa, é se reconhecer a nulidade absoluta da denúncia.
2. Mesmo em se tratando de crimes societários, é indispensável a indicação de uma conduta que se ligue minimamente ao resultado, não bastando a referência à condição de sócio, sob pena de responsabilização de caráter objetivo.
3. Ordem concedida para anular o processo, desde a denúncia, dando oportunidade para que outra seja proferida, com a adequada exposição do fato”.
No mesmo diapasão, a 5ª turma do SJT, ao julgar o RHC nº 19.219 - RJ, com relatoria do Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, decidiu, verbis:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. TIPICIDADE (FORMAL, NORMATIVA E SUBJETIVA). TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO TIPO. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. DENÚNCIA INEPTA. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. INADMISSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Nos crimes societários, embora não se exija a descrição minuciosa da conduta de cada acusado, é necessário que haja a narrativa dos fatos delituosos, de sua suposta autoria, do vínculo de causalidade e do nexo de imputação, de maneira a permitir o exercício da ampla defesa.
3. Não há confundir narrativa genérica da conduta com imputação de responsabilidade penal objetiva.
4. Cabe ao órgão acusador, em sua peça inicial, a demonstração do vínculo, ainda que mínimo, entre o risco causado ao objeto penalmente tutelado e a conduta efetiva do denunciado na condição de sócio da empresa para que se possa dar início a ação penal com o recebimento da denúncia.
5. Recurso provido para, reconhecendo a inépcia da denúncia, anular a ação penal em relação ao paciente, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia em que haja a descrição mínima da sua efetiva participação”.
E, na mesma esteira, este outro julgado também da 5ª Turma do STJ, lavrado nos autos do HC 62.330 - SP, relatado pelo MIN. GILSON DIPP, verbis:
“CRIMINAL. HC. DISPENSA DE LICITAÇÃO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CRIME SOCIETÁRIO. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MÍNIMA DA RELAÇÃO DA PACIENTE COM OS FATOS DELITUOSOS.
OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA.
I. Hipótese em que a paciente foi denunciada pela suposta prática de crime previsto na Lei de Licitações porque a empresa da qual seria sócia teria celebrado contrato com o Poder Público para a execução de obra sem a prévia observância do procedimento licitatório.
II. O entendimento desta Corte – no sentido de que, nos crimes societários, em que a autoria nem sempre se mostra claramente comprovada, a fumaça do bom direito deve ser abrandada, não se exigindo a descrição pormenorizada da conduta de cada agente –, não significa que o órgão acusatório possa deixar de estabelecer qualquer vínculo entre os denunciados e a empreitada criminosa a eles imputada.
III. O simples fato de ser sócio ou administrador de empresa não autoriza a instauração de processo criminal por crimes praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a serem aprofundados no decorrer da ação penal, a mínima relação de causa e efeito entre as imputações e a sua função na empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva.
IV.O contrato firmado pela empresa da qual a acusada seria sócia com a autarquia municipal, o qual seria a circunstância que, segundo a denúncia, caracterizaria a participação da paciente na empreitada supostamente criminosa, teria sido assinado por outro co-réu.
V. A inexistência absoluta de elementos hábeis a descrever a relação entre os fatos delituosos e a autoria ofende o princípio constitucional da ampla defesa, tornando inepta a denúncia.
VI. Precedentes do STF e do STJ.
VII. Deve ser determinado o trancamento da ação penal instaurada contra a paciente.
VIII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator”.
De se ver, e como cediço, quando há pluralidade de acusados, como no caso, a regra para a feitura da proposta acusatória consiste em individualizar a ação de cada agente, sob pena de inépcia e conseqüente nulidade do feito por cerceamento de defesa, já que o réu se defende dos fatos que lhe foram imputados, e não do artigo de lei eleito na inicial.
Assim, constatado o vício da inicial, argúi-se a nulidade ab initio da ação penal, ante a inépcia da denúncia, por violar, data venia, a regra insculpida no art. 41 do CPP, pelo que REQUER seja o processo declarado nulo desde aquele ponto.
Requerimento de oitiva de testemunhas
De resto, considerando a remotíssima possibilidade de restarem ultrapassados os pedidos de absolvição sumária formulados, bem como a preliminar agitada – o que não se acredita, registre-se –, REQUER-SE sejam inquiridas as testemunhas indicadas no rol abaixo, as quais deverão ser intimadas na forma da lei:
1 – xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx;
2 – xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx;
3 – xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Recife, 06 de setembro de 2010.
CARLOS BARROS
OAB/PE 24.468
